Trata-se de consulta tributária sobre a aplicação da redução de base de cálculo da Lei nº 8.890/20 - REPETRO, com origem do estabelecimento da consulente em São Paulo com destino a Instituição de Ensino estabelecida no Estado do Rio de Janeiro.

Em síntese, na sua inicial a consulente expõe o que segue:

A consulente dentre outras atividades, dedica-se a fabricação, manutenção e reparo de máquinas, aparelhos e equipamentos de uso geral, para uso industrial e de medida, teste e controle, conforme dados inscritos no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, de modo que algumas de suas atividades encontram-se enquadradas nos códigos nºs. 28.29-1-99, 33.12-1-02 e 33.14-7-99 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE).

Em razão disso, a consulente celebrou contratos de fornecimento de produtos com a Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC) por meio dos quais se comprometeu a fabricar alguns equipamentos conforme descrição informada.

Ressalta que os pagamentos acordados com a PUC-RJ pela aquisição dos equipamentos/aparelhos em voga estão sendo custeados mediante aporte financeiro de empresas atuantes no segmento da indústria de produção e de exploração de petróleo e gás natural, já que tais equipamentos/aparelhos se destinam a serem aplicados nos estudos e pesquisas na área de óleo e gás, consoante declarações anexadas.

Nesse cenário, entende a consulente que as saídas dos versados equipamentos/aparelhos, em operações interestaduais são beneficiados pela redução de base de cálculo do ICMS, uma vez que destinadas à `PUC-RJ com o desiderato de serem desenvolvidos estudos e pesquisas no interesse da indústria de produção e exploração de petróleo e gás natural, real fomentadora dos estudos e pesquisas e verdadeira financiadora das aludidas aquisições interestaduais.

Com efeito, os termos do artigo 1º da Lei Estadual nº 8.890 /20, ratificam o entendimento da consulente, segundo o qual, em resumo, a saída, em operação interestadual, de mercadorias (v.g.: utilizadas na pesquisa, exploração e produção de petróleo e gás natural) destinadas à empresa contratada (PUC-RJ), que são posteriormente destinadas à contribuinte habilitado no REPETRO (v.g.: Shell Brasil, Petrobras, etc.), são agraciadas com a almejada redução da base de cálculo do ICMS.

Como a finalidade da norma, qual seja, propiciar o desenvolvimento das importantes atividades vinculadas ao petróleo e gás natural, mediante os aprimoramentos e aperfeiçoamento técnicos dos equipamentos e aparelhos utilizados na pesquisa, exploração e produção, são atendidos pelos contratos celebrados com a PUC-RJ, entende a consulente que a fruição da pretendida redução de base de cálculo do ICMS é plenamente aplicável, independentemente da adesão, por exemplo, a qualquer espécie de regime especial.

Além do mais, como as retratadas saídas, em operações interestaduais, são beneficiadas pela almejada redução da base de cálculo do ICMS, a consulente entende que não é devido o recolhimento de diferencial de alíquotas ao Estado do Rio de Janeiro, em conformidade com a resposta de Consulta nº 104/18 desta Coordenadoria.

Consequentemente, no que diz respeito ao acobertamento fiscal das abordadas saídas, em operações interestaduais dos equipamentos/aparelhos destinados ao  estudo e pesquisa na área de óleo e gás, entende a consulente que os respectivos  documentos fiscais devem identificar o pertinente dispositivo legal, qual seja, o artigo 1º da Lei nº 8.890/20, a fim de lastrear corretamente a desejada redução da base de cálculo do ICMS.

Por isso, indaga:

1- A interpretação articulada está correta, ensejando, por conseguinte, a incidência do artigo 1º da Lei nº 8.890/20 sobre as saídas, em operações interestaduais, dos designados equipamentos e aparelhos de medida, teste e controle?

2- Caso o entendimento exposto pela consulente não esteja correto, então como se dará os corretos acobertamento fiscal e tributação, de acordo com o entendimento da Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de recolhimento de Taxa de Serviços Estaduais (doc. 9117218), atos constitutivos (doc. 9117220)  e parecer da AFE 06 (doc. 2823522) informando que a consulente não possui Inscrição Estadual nesta Secretaria de Fazenda e, por conseguinte, não se encontrava sob ação fiscal e não possui débitos pendentes na data da protocolização da presente consulta.

Análise e Fundamentação

Preliminarmente, cumpre destacar que o inciso II do artigo 111 da Lei nº 5.172/66 (CTN), recepcionada pela Constituição de 1988 com natureza jurídica de Lei Complementar, estabelece que se deve interpretar literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga isenção.

A Lei nº 8.890/20 internaliza os termos do Convênio ICMS 3/18 com as alterações introduzidas pelo Convênio ICMS 220/19, sobre isenção e a redução de base de cálculo, considerada isenção parcial, em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural.

O artigo 1º da Lei nº 8.890/20 assim dispõe:

"Art. 1º Fica reduzida a base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária seja equivalente a 3% (três por cento), sendo vedada a apropriação do crédito correspondente, nas operações de importação e de aquisição no mercado interno de bens ou mercadorias permanentes aplicados nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural definidas pela Lei nº 9.478, de 06 de agosto de 1997, sob o amparo das normas federais específicas que regulamentam o Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural - REPETRO-SPED - e o Regime Especial de Industrialização de Bens Destinados às Atividades de Exploração, de Desenvolvimento e de Produção de Petróleo, de Gás Natural e de Outros Hidrocarbonetos Fluidos - REPETRO-INDUSTRIALIZAÇÃO -, disciplinados pela Lei Federal nº 13.586, de 28 de dezembro de 2017 e pelo Decreto Federal nº 9.537, de 24 de outubro de 2018, e pelo Convenio CONFAZ nº 03/18, alterado pelo Convenio ICMS nº 220/19, respectivamente, que ficam devidamente internalizados pela presente Lei, no Estado do Rio de Janeiro".(grifos nossos).

Conforme fragmento acima, os equipamentos devem ser diretamente aplicados na atividade de exploração e produção de petróleo e gás por empresas que praticam tal atividade. Essa compreensão é ratificada no § 1º do artigo 3º da Lei em tela, ao dispor que na hipótese de não haver definição no momento da aquisição do bloco de exploração ou campo de produção para onde destinados os bens, a incidência do ICMS pode ficar suspensa.

O artigo 4º da Lei nº 8.890/20 delimita os que podem solicitar a Adesão ao Regime como segue:

"Art. 4º O disposto nesta Lei aplica-se exclusivamente à aquisição no mercado interno ou à importação de bem ou mercadoria do exterior por pessoa jurídica:

I - Detentora de concessão ou autorização para exercer, no País, atividades de que trata o artigo 1º desta Lei, nos termos da Lei Federal nº 9.478, de 06 de agosto de 1997;

II - Detentora de cessão onerosa nos termos da Lei Federal nº 12.276, de 30 de junho de 2010;

III - Detentora de contrato em regime de partilha de produção nos termos da Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010;

IV - Contratada pelas empresas listadas nos incisos I, II e III deste artigo para a prestação de serviços destinados à execução das atividades objeto da concessão, autorização, cessão onerosa ou partilha, bem assim às subcontratadas;

V - Importadora autorizada pela contratada, na forma do inciso IV, deste artigo, quando esta não for sediada no país;

VI - Fabricante de produtos finais ou fabricante intermediário de bens, previamente habilitados junto à Receita Federal do Brasil para operarem com REPETRO-INDUSTRIALIZAÇÃO". (grifos nossos).

O inciso IV, acima reproduzido, é o único que poderia suscitar dúvida quanto à aplicação da lei ao caso concreto explanado pela consulente quando menciona "bem assim às subcontratadas", porém deve ser realçado que trata- se de subcontratada para a prestação de serviço destinado a execução das atividades objeto da concessão, autorização, cessão onerosa ou partilha, quais sejam exploração e produção de petróleo e gás. Dessa forma, resta afastado o pressuposto de que a atividade de pesquisa realizada por entidade de ensino, ainda que custeada por empresas legitimadas a usufruir do benefício, estaria contemplada.

Adicionalmente, diversos pontos da citada lei revelam que seus dispositivos aplicam-se a adquirentes contribuintes do ICMS. De acordo com o § 3º do artigo 2º da Lei nº 8.890/20, quando contemplado pela redução de base de cálculo, o imposto devido deverá ser recolhido pelo adquirente ainda que em operações interestaduais vedada a apropriação de crédito, atestando assim o fato do adquirente ser contribuinte do imposto. Além das condições do artigo 5º quanto a desoneração dos tributos federais e a escrituração do SPED - Sistema Público de Escrituração Digital.

Destacamos que a utilização do regime de tributação da Lei nº 8.890/20 não se dá de forma automática. Diferente do ponto de vista da consulente, a adesão deve ser requerida conforme artigo 9º, nos termos do ato normativo expedido pelo Poder Executivo.

Sendo assim, a Resolução nº 153/20 incluiu o Capítulo XXXVIII - “Da operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural - REPETRO-SPED", ao Anexo XIII - “Dos Procedimentos Especiais" à Resolução SEFAZ nº 720/14, Parte II. Mais uma vez condicionando conforme o seu artigo 155, que para a adesão à fruição do tratamento tributário previsto na Lei nº 8.890/20, nas operações destinadas às atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural, definidas pela Lei Federal nº 9.478/97, deverá ser formalizada mediante entrega do Termo de Comunicação, junto à auditoria fiscal de cadastro do contribuinte.

Sobre a resposta da Consulta nº 104/18, por esta Coordenadoria exarada, vale destacar em que pese o Decreto nº 46.233/18 tenha sido revogado pela Lei nº 8.890/20, o mesmo entendimento não caberia ser aqui aplicado, pois aquele tratava-se de fato de um caso concreto em que se encontravam reunidos os requisitos e condições para a fruição da redução da base de cálculo.

Por derradeiro, ressaltamos que a aludida redução de base de cálculo aplica-se exclusivamente aos bens e mercadorias classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) que estejam previstos em relação de bens temporários elaborada pela Receita Federal do Brasil, no âmbito do Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural - REPETRO-SPED. Tal enquadramento não foi no presente examinado, já que a correta classificação na NCM é de competência da Receita Federal.

Considerando todo exposto acima, passemos às respostas:

1- Não. Encontra-se equivocado o entendimento da consulente, pois o benefício da Lei nº 8.890/20 é exclusivamente aplicado na aquisição de máquinas e equipamentos por empresas com atividade de exploração ou produção de petróleo e gás, quando devidamente autorizada, não abrangendo operação entre contribuinte com as atividades de fabricação de máquinas em geral e entidades de ensino ainda que financiadas mediante parcerias de cooperação com legitimadas a usufruir do benefício.

2- A operação em questão está submetida às regras comuns de tributação, assim sendo uma operação interestadual que destine mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS, deve ser recolhido o diferencial de alíquota previsto na EC 87/15, regulamentada pelo Convênio ICMS 93/15.

O imposto deve ser apurado pela diferença entre as alíquotas interestadual e interna, aplicada sobre a base de cálculo "por dentro", utilizando a alíquota interna de 20% conforme artigo 14 da Lei nº 2.657/96 e acréscimo relativo ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), instituído pela Lei n.º 4056/02.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.