I – RELATÓRIO.

A empresa com filial estabelecida no Pólo Industrial de Resende - RJ, tendo por atividade a produção de rodas de alumínio para automóveis de passageiros, caminhões leves, caminhões comerciais, rodas de aço para veículos agrícolas, militares e outras aplicações fora de estradas, fornecimento de chassis para caminhões, ônibus e pick-ups para as principais montadoras, dentre elas a Volkswagem do Brasil Ltda. - VWB, expõe o que:

Por meio do Processo nº E-04/019.924/96, alterado pelo Processo nº E04/001.701/98, foi concedido Regime Especial à Volkswagem do Brasil Ltda. - VWB, no qual o lançamento do ICMS incidente na operação interna de insumos e/ou sobre valores de mão de obra empregados no processo de industrialização foi diferido para o momento em que ocorrer a subsequente saída do estabelecimento adquirente (VWB), da mesma ou de outra mercadoria resultante de sua industrialização (transcreve a cláusula primeira).

Nos termos da cláusula terceira do Regime Especial mencionado acima, o diferimento também se aplica à industrialização realizada por terceiro (fornecedor), sob encomenda da VWB (transcreve cláusula terceira).

Considerando as determinações estabelecidas acima, a consulente solicitou regime especial de diferimento, que foi deferido por meio do Regime Especial nº 136/98 (fornecedor Modular da VWB) e Regime Especial nº 170/99 (diferimento do ICMS na industrialização por encomenda da VWB), que foram devidamente averbados nos Processos nº E-04/507.065/98 e E04/507.149/99 (transcreve os termos concessivos).

O lançamento do ICMS incidente nas operações internas de insumos e/ou sobre valores de mão de obra prestados no processo de industrialização da consulente foi diferido para o momento em que ocorrer a subsequente saída do estabelecimento adquirente (VWB), mas não há nenhum incentivo, correspondente a um benefício fiscal que resulte em redução do valor do ICMS a ser pago.

Com a publicação da Lei n.º 8.645/19, regulamentada pelo Decreto n.º 47.057/20, que instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, surgiram algumas dúvidas com relação à aplicação da referida norma às suas atividades.

Assim, requer esclarecer sobre a aplicabilidade da Lei n.º 8.645/19 e do Decreto n.º 47.057/20 às suas atividades, sob pena de incorrer em sérios danos e prejuízos irreparáveis, tais como possível perda do  Tratamento Tributário Especial, concedidos por meio do Regime Especial nº 136/98 (fornecedor Modular da VWB) e Regime Especial nº 170/99 (diferimento do ICMS na industrialização por encomenda da VWB), devidamente averbados nos Processos nº E-04/507.065/98 e E-04/507.149/99, assim como da lavratura de auto de infração e imposição de multa.

Nesse sentido e conforme exposto na legislação que instituiu o FOT, há exceções e ressalvas expressamente contidas no artigo 2º, inciso I, do Decreto n.º 47.057/20, quanto à abrangência do FOT, especialmente no que tange aos benefícios concedidos à consulente.

Pela simples leitura do referido dispositivo, cumulado com a leitura dos benefícios contidos na Lei Estadual n.º 6.953/15, afirma que, em se tratando de diferimento, estariam os benefícios concedidos à consulente excetuados do ordenamento que norteiam o FOT. Contudo, ainda que tal entendimento esteja  explícito no ordenamento do FOT, busca analisar a legislação em sua completude, principalmente no tocante às ressalvas contidas no artigo 2º, inciso I, alínea “e”, do Decreto n.º 47.057/20, que diz respeito às operações que resultem em redução do ICMS a ser pago, como por exemplo, as aquisições de ativo permanente, entre outras.

Em relação ao cálculo dos valores destinados ao FOT, considerando a eventualidade dos benefícios contidos na Lei n.º 6.953/15 não estarem excetuados no recolhimento do FOT, destaca que os incisos I e II, do § 1.º do artigo 4.º, do Decreto n.º 47.057/20, estabelecem, por metodologia particular de apuração, que o valor a ser depositado ao FOT corresponderá ao percentual de 10% (dez por cento) da diferença existente entre o “imposto devido” (inciso I) e o “imposto que seria devido” (inciso II), desconsiderada a fruição de todos os benefícios fiscais.

Não restou claro à consulente se o procedimento a ser observado por aquelas pessoas jurídicas que apurarem saldo credor de ICMS próprio no respectivo período de apuração (ainda que já desconsiderado eventual valor do saldo credor do período anterior, conforme determina o inciso III, do § 2º do artigo 4º) e se o cálculo do valor destinado ao FOT devem ser realizados com base nos benefícios por período de apuração ou por documento fiscal.

A CONSULTA:

1) Considerando as características do regime especial instituído por intermédio da Lei n.º 6.953/15, o qual se resume no diferimento do pagamento do ICMS, sem qualquer redução do valor a ser pago, é correto afirmar que a consulente encontra-se desobrigada do recolhimento do FOT, conforme estabelece o artigo 2°, § 1º, inciso I, alínea “e” do Decreto n.º 47.057/20 ou outro dispositivo equivalente?

2) Considerando a operação eventualmente credora de ICMS da consulente, ainda que a resposta anterior seja positiva com relação à obrigatoriedade de recolhimento do FOT, esta estaria desobrigada ao depósito no FOT em relação ao mesmo período, uma vez que ela sequer recolhera o ICMS? Em caso negativo, isto é, havendo necessidade de depósito ao FOT nessa hipótese, a resposta se mantém ainda que tal saldo credor apurado exclusivamente no período decorra, majoritariamente, de fator não relacionado a qualquer benefício fiscal como, por exemplo, em razão de operação ou prestação com alíquota diferenciada (importação, saída interestadual, etc.)?

3) Considerando que as operações com diferimento, estão excluídas do cálculo, nas operações com isenções (previstas em convênios ICMS e editadas pelo CONFAZ), como exemplo: Zona Franca de Manaus e Programa Caminho da Escola, cujas saídas desoneradas preveem a manutenção dos créditos, indagamos: de acordo com o § 5° do artigo 2° do Decreto n.º 47.057/20, é correto afirmar que a consulente está desobrigada ao cálculo do FOT nessas hipóteses?

4) Considerando a obrigatoriedade de informar na EFD os valores relativos ao depósito no FOT, determinação esta que não está sendo realizada pela consulente, pois, nos termos da presente consulta, entende que não é obrigada ao recolhimento no FOT, a consulente questiona se, caso se entenda eventualmente pela obrigatoriedade ao recolhimento, haverá a necessidade de retificar todas as EFDs ou se deverá apenas seguir com o depósito extemporâneo, disposto no § 7º do artigo 4º do Decreto nº 47.057/20, informando de forma individualizada os depósitos que vierem a ser efetuados nos termos estabelecidos no Anexo XXIII (Parte II) da Resolução SEFAZ n.º 720/14, que dispõe sobre os Procedimentos Especiais Relacionados à Obrigação Acessória, sem qualquer penalidade?

5) Por fim, considerando os efeitos da presente consulta, a qual suspende o curso da mora em relação à matéria sobre a qual verse a inicial, a consulente questiona se, caso se entenda eventualmente pela obrigatoriedade ao recolhimento no FOT, é correto afirmar que os depósitos extemporâneos, disposto no § 7º do artigo 4º do Decreto n.º 47.057/20, deverão ser realizados tão somente com a atualização monetária, sem a incidência da multa de mora e demais acréscimos previstos no artigo 173 do Decreto-lei n.º 5/75.

Considerando a menção e descrição de cláusulas de diversos processos antigos concessivos de benefícios relativos ao ICMS, supostamente em vigor, através do Parecer 119 (6464615), solicitamos o retorno do processo à AFE – 12 para que fosse informado se a consulente é detentora de algum regime especial ou tratamento tributário especial ou diferenciado do ICMS, dentro do prazo de validade, o que poderia afetar a realidade dos fatos e a resposta a ser proferida.

Em resposta, através do processo n.º SEI-040045/000027/2020, anexado ao presente, por meio da anifestação Atendimento Intimação 535112-13/1 (77765786), a consulente informou que:
“Conforme exposto na inicial da presente Consulta, a Consulente foi inicialmente beneficiária dos Tratamentos Tributários Especiais, concedidos por meio do Regime Especial nº 136/98 (fornecedor Modular da VWB) e do Regime Especial nº 170/99 (Diferimento do ICMS na industrialização por encomenda da VWB), devidamente averbados nos Processos nº E-04/507.065/98 e E04/507.149/99.

Os Tratamentos Tributários Especiais dispostos nos Regimes Especiais tratados acima foram substituídos pelos benefícios contidos na Lei Estadual n.º 6.953/15, que concedeu à MAN LATIN AMÉRICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., o tratamento tributário especial referente ao ICMS, benefício este estendido à Consulente, nos termos do seu artigo 3º, por integrar o complexo industrial da cadeia produtiva”.

O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa – documento Procuração (6298118) e Documento AB (6298120). A documentação referente ao pagamento da TSE está no arquivo Comprovante DARJ (6298133). O processo foi formalizado no DACc-01 e encaminhado à AFE - 12, de jurisdição da consulente, que informou, no Parecer 7 (6325314) que: (i) a consulente não se encontrava sob ação fiscal ao tempo da petição, e; (ii) A consulente, desde 1998, foi autuada diversas vezes. Contudo, em sua maioria, as infrações relacionaram-se com descumprimento de obrigações acessórias e obrigações principais sem pertinência com as dúvidas aqui suscitadas. O único auto de infração com algum tipo de ligação com o p.p. é o de nº 03.254444-7 (Outros créditos indevidos ou irregulares), lavrado em 29/07/2010, no valor, em UFIR-RJ, de 555.801,02 (liquidado). Segue em anexo (DOC. 6325311).

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

De acordo com a manifestação da consulente, em informação complementar, foi esclarecido que o objeto da presente consulta consiste exclusivamente nos benefícios contidos na Lei Estadual n.º 6.953/15.

Pelo que foi relatado o benefício utilizado pela consulente é o previsto no inciso II, alíneas “a” e “b”, § 1º, do artigo 1º da lei em exame, que assim dispõem:

“Art. 1º - Fica concedido à MAN LATIN AMÉRICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA, em sua fase de expansão e operação, o seguinte tratamento tributário especial referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou outro tributo que o substitua:

[...]

II - diferimento do imposto incidente:

[...]

b) nas aquisições internas de matéria-prima, produtos intermediários, produtos secundários, componentes, partes, peças, embalagens, subconjuntos, produtos acabados e semiacabados, inclusive pneus, acessórios e qualquer tipo de insumo utilizado para fabricação/montagem de veículos acabados, inclusive gás natural, com exceção de energia elétrica, bem assim peças e acessórios destinados ao mercado de reposição;

[...]

§ 1º - O imposto diferido nos termos dos incisos I e II do caput deste artigo será pago englobadamente com o devido na operação de saída de mercadorias da sociedade de que trata o caput deste artigo, conforme alíquota aplicável à operação, ou seja, considerando exclusivamente o imposto devido sobre a operação de saída, não se aplicando o disposto no artigo 39 do Livro I do Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/00, de 17 de novembro de 2000, ou outra norma que venha a substituí-lo”.

Nesse caso, devem ser observadas as regras da alínea “e”, inciso I, § 1º, do artigo 2º de Decreto n.º 47057/20, já mencionado pela consulente, conforme abaixo:

“Art. 2º - A fruição de incentivo, benefício fiscal, financeiro-fiscal ou financeiro, já concedido ou que vier a ser concedido, fica condicionada ao depósito no FOT...

§ 1º Estão abrangidos pelo disposto no caput os benefícios ou incentivos:

I - fiscais constantes do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto nº 27.815, de 24 de janeiro de 2001, inclusive nas hipóteses referidas no § 3º, excetuados os:

[...]

e) classificados como diferimento, ressalvando-se os que resultam em redução do valor ICMS a ser pago, abrangidos pela obrigação de realizar o depósito no FOT, relacionados a seguir:

1. diferimento nas aquisições de ativo permanente;

2. diferimento nas saídas destinadas a contribuintes optantes pelo Simples Nacional;

3. diferimento nas operações internas entre estabelecimentos do mesmo grupo econômico, quando abrangidos pelo mesmo tratamento tributário;

III - RESPOSTA.

Com fundamento na legislação acima em destaque, passamos às respostas aos questionamentos.

1) O entendimento está correto. Com base na alínea “e”, inciso I, § 1º, do artigo 2º do Decreto n.º 47.054/20, o fornecimento matéria-prima, produtos intermediários, produtos secundários, componentes, partes, peças, embalagens, subconjuntos, produtos acabados e semiacabados, inclusive pneus, acessórios e qualquer tipo de insumo utilizado para fabricação/montagem de veículos acabados, inclusive gás natural, com exceção de energia elétrica, bem assim peças e acessórios destinados ao mercado de reposição, alcançado pelo diferimento previsto na alínea “b” do inciso II do artigo 1º da Lei n.º 6.953/15, não está sujeito ao depósito no Fundo Orçamentário Temporário - FOT .

2) Consideramos que a pergunta se encontra respondida no item anterior, acrescentado que nas operações e prestações abrangidas pela obrigatoriedade do depósito no FOT, deve ser desconsiderado o valor do saldo credor do período anterior, se houver, conforme previsto no inciso III, § 2º, do artigo 4º do Decreto n.º 47.057/20.

3) A consulente inclui na pergunta operações específicas e dispositivos da legislação que não estão relacionados, e fogem da matéria que entendemos ser o foco da presente consulta, a Lei nº 6.953/15.

Contudo, tendo sido inserido na pergunta, cabe-nos destacar, conforme já ratificado acima, que estão abrangidos pelo FOT os benefícios ou incentivos fiscais constantes do Manual, instituído pelo Decreto nº 27.815/01, com as exceções nele listadas.

Assim, em relação à remessa para Zona Franca de Manaus, a operação está abrangida pela obrigação de se efetuar o depósito no FOT.

No tocante à isenção do ICMS às operações com ônibus, micro-ônibus, e embarcações, destinados ao transporte escolar, prevista no Convênio ICMS 53/07, estará excetuada da obrigação de depósito no FOT somente quando adquiridos por órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta do Estado do Rio de Janeiro, tanto na posição de destinatário como de remetente, de acordo com a alínea “h”, inciso I, § 1º, do artigo 2º de Decreto n.º 47057/20.

Voltando à Lei n.º 6.953/15, caberá à Volkswagem do Brasil Ltda. adotar os procedimentos estabelecidos no § 5° do artigo 2° do Decreto n.º 47.057/20.

4 e 5) Prejudicadas, ante a resposta dada no item 1.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 05 de outubro de 2020.