I – RELATÓRIO.

A empresa inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro como substituto tributário, responsável pelo ICMS devido por substituição tributária, preliminarmente, relaciona as atividades econômicas que exerce, conforme segue.

1º) Atividade Principal:

- 4661—3/00 — Comércio Atacadista de Máquinas, Aparelhos e Equipamentos para Uso Agropecuário, Partes e Peças;

2º) Atividades Secundárias:

- 2833—0/00 — Fabricação de Máquinas e Equipamentos para a Agricultura e Pecuária, Peças e Acessórios, Exceto para Irrigação;

- 2840—2/00 — Fabricação de Máquinas—Ferramenta, Peças e Acessórios;

- 4679—6/99 — Comercio Atacadista de Materiais de Construção em Geral;

- 4642-7/01 - Comércio Atacadista de Artigos do Vestuário e Acessórios, Exceto Profissionais e de Segurança;

- 464 —7/02 — Comércio Atacadista de Roupas e Acessórios para Uso Profissional e de Segurança do Trabalho;

- 4649—4/99 — Comércio Atacadista de Outros Equipamentos e Artigos de Uso Pessoal e Doméstico não Especificados Anteriormente;

- 4662 1/00 - Comércio Atacadista de Máquinas, Equipamentos para Terraplenagem, Mineração e Construção; Partes e Peças;

- 4663-0/00 - Comércio Atacadista de Máquinas e Equipamentos para Uso Industrial; Partes e Peças;

- 4672—9/00 — Comércio Atacadista de Ferragens e Ferramentas;

- 4541—2/06 — Comércio a Varejo de Peças e Acessórios para Motocicletas e Motonetas.

Esclarece que, dentre os produtos que comercializa estão, por exemplo, a lavadora de alta pressão, soprador, aparador, roçadeira, podador e motosserra os quais são comumente negociados com lojas para fins industriais e agrícolas.

Tendo em vista as cláusulas primeira e segunda do Convênio ICMS 52/91 (alterado pelo Convênio ICMS 01/00), convalidado pelo Estado do Rio de Janeiro conforme restou expresso no Decreto n.° 26.262/00, e o Decreto n° 36.297/04, conclui a consulente que não persiste dúvidas sobre o direito de se valer da redução da base de cálculo evidenciada no Convênio ICMS 52/91.

Informa que comercializa os seguintes produtos:

a) Aparador de Grama NCM 8467.29.99;

b) Lavadora de Alta Pressão — NCM 8424.30.10;

c) Motosserra e Motopoda — NCM 8467.81.00;

d) Roçadeira e Podador — NCM 8467.89.00;

e) Pulverizador e Atomizador — NCM 8424.41.00;

f) Motobomba — NCM 8413.81.00.

Observando os produtos acima elencados e os seus respectivos NCMs, sustenta a consulente que todos estão claramente descritos nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, que alude justamente aos produtos de vertente industrial e agrícola.

Entende a consulente que as redações das cláusulas primeira e segunda do Convênio ICMS 52/91, bem como sua regulamentação no RICMS/RJ, estabelecem requisitos objetivos para que o contribuinte do ICMS faça jus ao benefício da redução da base de cálculo do imposto, quais sejam:

(i) Nas operações com máquinas e equipamentos industriais que as mercadorias estejam elencadas no Anexo I do convênio, e;

(ii) Nas operações com máquinas e implementos agrícolas, que as mercadorias estejam arroladas no Anexo II;

Ressaltando que não há qualquer outra condição prevista pelo legislador, acrescenta que o benefício de redução de base de cálculo é considerado como uma isenção tributaria parcial, sendo tal raciocínio expresso pelo Plenário do STF no julgamento do RE n° 635 688, o qual teve repercussão geral reconhecida.

Por se estar tratando de um benefício classificado como isenção (mesmo que parcial), entende como certeiro a aplicação do artigo 155, § 2°, II, da Carta Magna e o artigo 111 do Código Tributário Nacional.

Da leitura conjunta dos dispositivos apontados acima e do raciocínio emanado pelo STF, conclui a consulente que ao se tratar de benefício fiscal classificado como “isenção” prevalece a regra da interpretação literal.

Contudo, considerando que determinados produtos são passíveis de interpretação unilateral quanto a sua aplicação fática, a consulente tem dúvida sobre o posicionamento adotado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul (sic) para fins da aplicação do benefício destacado acima.

Aos olhos da consulente, a legislação em si não aborda qual a efetiva aplicação do produto (onde ele é utilizado), mas sim qual a sua natural destinação, ou seja, para que fim foi fabricado.

Prossegue expondo preocupação que mesmo compreendendo que os produtos descritos anteriormente possuem clara consonância com os textos do Convênio ICMS 52 01, ratificado pelo Decreto n° 26.262/00, ainda sim se vê a mercê de compreensão diversa por parte da SEFAZ/RJ, dúvida essa que pode implicar diretamente no valor das mercadorias, tendo em vista a possibilidade do aumento da carga tributária.

ISTO POSTO, CONSULTA:

1) A SEFAZ/RJ compreende que a redação das cláusulas primeira e segunda do Convênio ICMS 52/91, bem como sua regulamentação pelos Decretos n.º 26.262/00 e 36.297/04, estabelecem requisitos objetivos para que o contribuinte do ICMS faça jus ao benefício da redução da base de cálculo do aludido imposto?

2) É correta a aplicação do benefício de redução de base de cálculo do ICMS previsto no Convênio ICMS 52/91 (cláusulas primeira e segunda), ratificado pelos Decretos n.° 26.262/00 e 36.297/04, em favor dos seguintes produtos comercializados pela consulente:

(i) Aparador de Grama NCM 8467.29.99;

(ii) Lavadora de Alta Pressão — NCM 8424.30.1;

(iii) Motosserra e Motopoda — NCM 8467.81.00;

(iv) Roçadeira e Podador — NCM 8467.89.00;

(v) Pulverizador e Atomizador — NCM 8424.41.00;

(vi) Motobomba — NCM 8413.81.00?

:O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa, e com a documentação referente ao pagamento da TSE, todas no arquivo Consulta fls. 02 à 27 (7456069). O processo foi formalizado na SEFAZ/SUT e encaminhado à AFE - 05, de jurisdição da consulente, que informou, no Despacho de Encaminhamento de Processo SEFAZ/AFE 05.17 8230528, que: (i) a empresa não se encontrava em ação fiscal na data de protocolização da consulta; (ii) não existe auto de infração lavrado contra a mesma relacionado ao objeto da consulta.

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

O Convênio ICMS 52/91 é um convênio de cunho impositivo, sendo, portanto, de seguimento obrigatório por todas as unidades Federadas, independentemente da existência de legislação estadual que o incorpore.

Apesar de independer de incorporação para a produção de efeitos neste estado, o referido convênio foi regulamentado em âmbito fluminense pelo Decreto n.º 36.297/04, citado pela consulente, o qual reproduz a redução de base de cálculo prevista no convênio, bem como lista em seu anexo as mercadorias abrangidas pelo benefício à época. Entretanto, o ato normativo estadual encontra-se desatualizado, tendo em vista que sua última alteração se deu em 2005, pelo Decreto n.º 36.846/05.

O Convênio ICMS 52/91, apesar de mais antigo, sofreu diversas alterações ao longo dos anos, dentre elas as promovidas pelos Convênios ICMS 112/08 e 89/09, que deram novas redações aos seus Anexos I e II, atualizando as classificações fiscais e respectivas descrições dos produtos de forma a alinhá-las à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), com 8 dígitos.

Dessa forma, a lista de mercadorias do referido decreto encontra-se extremamente defasada em relação ao convênio, de forma a não conter sequer a NCM das mesmas e sim a NBM/SH, nomenclatura que era antigamente usada antes da Nomenclatura Comum do Mercosul. Assim, a consulente deve buscar o enquadramento de seus produtos no Convênio ICMS 52/91.

Cumpre esclarecer que todos os contribuintes participantes da cadeia produtiva, seja industrial, atacadista ou varejista, são responsáveis por verificar o correto enquadramento do produto tanto no Convênio ICMS 52/91, quanto na NCM/SH, e verificar a sua destinação.

Contudo, não basta a NCM estar listada em um dos anexos do Convênio ICMS n.º 52/91 para que o produto seja beneficiado com a redução da base de cálculo do ICMS, sendo necessário que a descrição, destinação e finalidade da mercadoria sejam observadas.

Nessa tarefa, a Superintendência de Tributação adotou entendimento, segundo o qual, o benefício previsto no Convênio ICMS 52/91, sendo voltado para “máquinas, aparelhos e equipamentos industriais” e “máquinas e implementos agrícolas” é aplicável exclusivamente quando os produtos forem concebidos e projetados para serem utilizados em uma atividade econômica - industrial ou agrícola.

Essa condição se aplica ainda que a atividade econômica esteja fora do campo de incidência do ICMS, como, por exemplo, nas atividades de tinturarias, oficinas mecânicas, entidades esportivas, etc. Com efeito, a redução da base de cálculo concedida pelo convênio em exame não é aplicável àqueles produtos concebidos e projetados para uso doméstico, ou algum outro fim não econômico, ainda que classificados nas posições da NCM nele especificadas.

III - RESPOSTA.

Preliminarmente, lembramos que o instituto da consulta abrange a interpretação de legislação em tese, e, no caso presente, considerando que uma manifestação conclusiva por parte do Fisco requer o conhecimento in loco dos produtos em exame, caberá à autoridade fiscalizadora constatar a adequação da norma ao caso concreto.

Estabelecidas as premissas acima, passamos a examinar os produtos indicados pela consulente.

- Aparador de Grama - NCM 8467.29.99. Possível enquadramento do produto no item 56.5 do Anexo I: “outras ferramentas com motor elétrico ou não elétrico incorporado, de uso manual”;

- Lavadora de Alta Pressão -NCM 8424.30.10. Possível enquadramento do produto no item 20.2 do Anexo I: “máquinas e aparelhos de desobstrução de tubulação por jato de água;

- Motosserra e Motopoda - NCM 8467.81.00. Possível enquadramento do produto no item 17 do Anexo II: “moto-serras portáteis de corrente, com motor incorporado, não elétrico, de uso agrícola”;

- Roçadeira e Podador - NCM 8467.89.00. Possível enquadramento do produto no item 14.19 do Anexo II: “roçadeiras e podadores com motor elétrico ou não elétrico incorporado, de uso manual”;

- Pulverizador e Atomizador - NCM 8424.41.00. Possível enquadramento do produto no item 20.6 do Anexo I: “pulverizadores (“Sprinklers”) para equipamentos automáticos de combate a incêndio; outros aparelhos de pulverização”, código NCM 8424.89.90. Caso o produto esteja corretamente classificado no código NCM 8424.41.00 não faz jus à redução de base de cálculo em questão.

- Motobomba - NCM 8413.81.00. Possível enquadramento do produto no item 20 do Anexo II:

“outras bombas, cujo funcionamento não seja o mesmo das bombas volumétricas ou centrífugas”.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 01 de outubro de 2020.