RELATÓRIO.

A empresa acima qualificada, enquadrada no Programa de Fomento ao Comércio Atacadista e Centrais de Distribuição do Estado do Rio de Janeiro – RIOLOG, criado pela Lei n.º 4.173/03, bem como no regime de tributação diferenciado concedido nos termos do Decreto n.º 44.498/13, na Petição 1745052, reformulada através da Petição 7104896, em atendimento ao Parecer 97 (5718566), expõe o que segue.

Conforme previsto no artigo 2º do referido Decreto n.º 44.498/13, na condição de empresa eleita contribuinte substituta das mercadorias adquiridas e sujeitas ao regime de substituição tributária constantes no seu Anexo Único, e considerando a dinâmica do cálculo do ICMS devido em regime de substituição tributária, no tocante ao recolhimento mínimo previsto no § 2º do seu artigo 2º, a consulente considera que o legislador não definiu com clareza qual seria a base de cálculo de retenção a ser utilizada para aplicação do percentual de 2% (dois por cento). Isto é, se no valor mínimo correspondente a 2% deve ser considerada a base de cálculo de retenção definida no artigo 2°, inciso I, do Decreto n.º 44.498/13 (cálculo beneficiado) ou a base de cálculo de retenção definida no artigo 5°, II [do Livro II] do RICMS/RJ (cálculo ordinário).

Pondera a consulente que, como a diferença entre as duas opções consiste basicamente em a retenção ter como base de cálculo o valor da entrada (artigo 2°, inciso I, do Decreto n.º 44.498/13) e valor da saída (artigo 5°, II do Livro II do RICMS/RJ), a lógica é que a base de cálculo de retenção na primeira opção seja menor que na segunda opção. Consequentemente, o valor mínimo correspondente a 2% na base de cálculo de retenção será menor se baseado na forma do artigo 2°, inciso I, do Decreto n.º 44.498/13 do que na forma do artigo 5°, II [do Livro II] do RICMS/RJ.

Ressalta a consulente que tem sido conservadora em suas operações e utilizado o valor mínimo correspondente a 2% na forma definida no artigo 5°, inciso II, do RICMS/RJ, a fim de respeitar o artigo 2º, § 2º, do Decreto n.º 44.498/13. Entretanto, vem sendo questionada por seus clientes de que o valor do ICMS-ST está sendo retido a maior nos casos de aplicação do valor mínimo, no entendimento de que este deveria seguir na forma do artigo 2°, inciso I, do Decreto n.º 44.498/13.

Ainda sobre o recolhimento mínimo estabelecido no artigo 2º, § 2º, do Decreto n.º 44.498/13, requer ser esclarecido se o valor a ser recolhido de ICMS-ST deve ser feito na receita ICMS-ST ou FECP-ST na emissão do DARJ.

Além das dúvidas sobre o Decreto n.º 44.498/13 acima expostas, a consulente possui dúvida sobre o preenchimento da obrigação acessória referente ao valor do recolhimento do ICMS definido no artigo 5º da Lei n.º 4.173/03.

Neste sentido, relata que, assim como no regime de tributação diferenciado concedido pelo mencionado Decreto n.º 44.498/13, o Decreto n.º 36.453/04, artigo 1º, inciso I, determina que 2% seja destinado ao FECP.

Ocorre que o artigo 5º da Lei n.º 4.173/03 determina o recolhimento de um ICMS mínimo correspondente a 2% do valor das operações de saída, considerando o valor constante nas notas fiscais das mercadorias, ou seja, considerando-se como valor das operações de saída, o total das saídas deduzidas as devoluções de compras, conforme previsto no Anexo Único da Resolução Conjunta SEFAZ/SEDEIS n.º 110/11.

Isto posto, Consulta:

1) A correta base de cálculo de retenção para apurar o recolhimento mínimo de imposto retido correspondente a 2% (dois por cento), a que se refere o § 2º do artigo 2º do Decreto n.º 44.498/13, é a base de cálculo de retenção definida no inciso I do artigo 2º do Decreto n.º 44.498/13 (base de cálculo beneficiada), ou base de cálculo de retenção definida no artigo 5°, II [do Livro II] do RICMS/RJ (cálculo ordinário)?

2) O valor complementar a ser incluído relativo ao valor mínimo de ICMS – ST, disposto no artigo 2º, § 2º, do Decreto n.º 44.498/13, deverá ser destacado no campo ICMS–ST ou FECP-ST da NF-e?

3) Sobre o recolhimento mínimo do § 2º do artigo 2º do Decreto n.º 44.498/13, o valor complementar a ser incluído para fins de recolhimento do ICMS – ST deverá ser feito na receita de ICMS–ST ou FECP-ST na emissão do DARJ?

4) Referente ao RIOLOG, o valor a ser complementado para o recolhimento mínimo de ICMS deverá ser recolhido como ICMS na emissão do DARJ?

Como FECP na emissão do DARJ? Ou até mesmo como acréscimo proporcional de ICMS e FECP na emissão do DARJ?

O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa: documentos Procuração (7104899) e Identidade (7104902). A documentação referente ao pagamento da TSE está no arquivo Comprovante de pagamento de taxa (1745067). O processo foi formalizado no DACC 01 e encaminhado à AFE - 10, de jurisdição da consulente, que informou, no Despacho de Encaminhamento de Processo SEFAZ/AFE 10 5491165 que: (i) A consulente atendeu aos requisitos previstos nos artigos 151, 152 e 165 do Decreto nº 2473/79; (ii) (...) Não há Auto de Infração lavrado contra a Consulente, pendente de decisão final, cujo fundamento esteja diretamente relacionado às dúvidas suscitadas. No entanto, existe um Auto de Infração pendente de decisão final cujo fundamento está relacionado ao recolhimento mínimo estabelecido pela Lei 4.173/2003 – Auto de Infração nº 03.434227-9 (documento SEI 5490911 anexo) e respectivo histórico (documento SEI5490996 anexo); (iii) Em consulta à raiz de CNPJ da consulente no sistema PLAFIS (Dossiê do Contribuinte) não foi constatada a existência de RAFs não finalizados. Considerando que o questionamento referente ao RIOLOG se restringe ao código de receita correto a ser informado no DARJ, entendemos que o processo está apto para prosseguimento.

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

Transcrevemos abaixo a legislação referenciada na consulta.

Artigo 2º, incisos I, II e III do Decreto n.º 44.498/13:

“Art. 2º- Fica a empresa, enquadrada no art. 1º deste Decreto, eleita contribuinte substituta das mercadorias adquiridas e sujeitas ao regime de substituição tributária constantes no Anexo Único deste Decreto, aplicando-se o disposto a seguir:

I - na saída interna para contribuinte a base de cálculo do ICMS retido por substituição tributária será obtida adicionando-se ao valor de partida os valores correspondentes a frete e carreto, seguro, imposto e outros encargos transferíveis ao destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual da margem de valor agregado determinada pela legislação;

§ 1º O disposto no inciso III deste artigo aplica-se somente às mercadorias constantes do Livro II do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 27.427/2000 (RICMS/00), relacionadas no Anexo Único deste Decreto.

§ 2º O recolhimento mínimo de imposto retido será o correspondente a 2% (dois por cento) do valor da base de cálculo de retenção.

II - considera-se como valor de partida a que se refere o inciso I deste artigo, o valor correspondente:

a) ao da aquisição mais recente da mercadoria pelo contribuinte de que trata o caput deste artigo;

b) no caso de mercadorias recebidas por transferência, o valor da saída do estabelecimento referido no caput deste artigo;

c) no caso de mercadoria importada diretamente do exterior, ao da operação de saída constante da Nota Fiscal respectiva;

d) no caso de aquisição de mercadoria de empresa interdependente, o valor da saída do estabelecimento referido no caput deste artigo;

III - O imposto retido por substituição tributária será calculado com redução da base de cálculo, de forma que a incidência do imposto resulte no percentual de 15% (quinze por cento) aplicado sobre a base de cálculo estabelecida no inciso I deste artigo, já incluído o percentual destinado ao FECP”.

Artigo 5º, inciso II, do Livro II do RICMS/00:

“Art. 5º - A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária é:
I - .................................;
II - no caso do inciso II do artigo 1º, o preço máximo, ou único, de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou, na falta desse preço, o montante formado pelo valor da operação ou prestação própria realizada pelo contribuinte substituto, neste valor incluído o valor do IPI, acrescido do frete e carreto, seguro e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, da margem de valor agregado, relativa às operações ou prestações subseqüentes, determinada pela legislação;”.

Artigo 5º da Lei n.º 4.173/03:

“Art. 5º - As Centrais de Distribuição ficam obrigadas ao recolhimento, nas operações de saída, de um ICMS mínimo correspondente a 2% (dois por cento) do valor constante nas notas fiscais independentemente do benefício estabelecido no artigo 3º desta Lei”.

RESPOSTA.

1) Em conformidade com a legislação que rege a matéria, a empresa enquadrada no regime de tributação diferenciado concedido pelo Decreto n.º 44.498/13, na qualidade de contribuinte substituto, deve calcular o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) conforme as normas do seu artigo 2º, emitindo a nota fiscal informando a base de cálculo de retenção e o ICMS retido. Feitos corretamente os cálculos e as indicações corretas nos campos próprios da NF-e, nada haverá a ser questionado pelos seus clientes.

Encerrado o período de apuração, para fins do cumprimento do disposto no § 2º do artigo 2º do Decreto n.º 44.498/13, a consulente deve verificar se o total do ICMS retido no período atingiu o percentual mínimo de 2% (dois por cento) do valor da base de cálculo de retenção (obtida adicionando-se ao valor de partida os valores correspondentes a frete e carreto, seguro, imposto e outros encargos transferíveis ao destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual da margem de valor agregado determinada pela legislação), nos estritos termos dos incisos I a III do artigo 2º do decreto em exame.

Portanto, sendo beneficiária de tratamento tributário diferenciado do Decreto n.º 44.498/13, no cálculo do ICMS-ST, não há que se cogitar a aplicação do inciso II do artigo 5º do Livro do II do Regulamento do ICMS - RICMS/00, aprovado pelo Decreto nº 27.427/00.

2) O recolhimento mínimo de 2% (dois por cento) do valor da base de cálculo de retenção não se reflete na nota fiscal, observada a resposta ao item seguinte.

3) Preliminarmente, destacamos que o regime de tributação diferenciado aplicável à empresa comercial atacadista nas operações de saídas internas somente se aplicam às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária constantes no seu Anexo Único.

Neste caso, o ICMS-ST será calculado com redução da base de cálculo, de forma que a incidência do imposto resulte no percentual de 15% (quinze por cento) aplicado sobre a base de cálculo de retenção, já incluído o percentual destinado ao FECP, ou seja, ICMS-ST = 13% + FECP-ST = 2%.

E, novamente, encerrado o período de apuração, para fins do cumprimento do disposto no § 2º do artigo 2º do Decreto n.º 44.498/13, em cálculo apartado, a consulente deve verificar se o total do ICMS retido no período atingiu o percentual mínimo de 2% (dois por cento) do valor da base de cálculo de retenção. Na hipótese de não ter sido atingido o recolhimento mínimo, em substituição ao total do ICMS-ST apurado no período, deve ser pago apenas o percentual de 2% (dois por cento) do valor da base de cálculo de retenção, calculado conforme indicado no item anterior, que deve ser totalmente destinado ao FECP (FECP-ST). Assim, não se trata de pagamento complementar, mas de um único pagamento, para o cumprimento da exigência do recolhimento mínimo.

4) Da mesma forma, não se trata de pagamento complementar. De acordo com o inciso I do artigo 1º do Decreto n.º 36.453/04, à empresa enquadrada no RIOLOG foi concedida redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas, de forma que a incidência do imposto resulte no percentual de 14% (quatorze por cento), sendo 2% (dois por cento) destinado ao FECP, ou seja, ICMS-Normal = 12% + ICMS–FECP = 2%.

Adotando-se o mesmo procedimento, encerrado o período de apuração, para fins do cumprimento do disposto no artigo 5º da Lei n.º 4.173/03, em cálculo apartado, a consulente deve verificar se o total do ICMS apurado de acordo com o artigo 1º do Decreto n.º 36.453/04 no período atingiu o percentual mínimo de 2% (dois por cento) do valor constante nas notas fiscais. Em caso negativo, deve ser feito um único pagamento correspondente ao percentual de 2% (dois por cento) do valor constante nas notas fiscais, que deve ser totalmente destinado ao FECP.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 01 de setembro de 2020.