Solução de Consulta SRE Nº 64 DE 07/07/2017 - Estadual - Alagoas

Consulta Fiscal. ICMS-ST. Aquisição de farinha de trigo e derivados. Anexo XXXIII do RICMS. Empresa incentivada pelo PRODESIN, Lei nº 5.671/95. O recolhimento do ICMS-ST deve ser efetuado quando da saída realizada pelo remetente ou na entrada da mercadoria em território alagoano, conforme inciso III do art. 5º do Anexo XXXIII do RICMS.

INTERESSADO: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

CONTRIBUINTE: () Normal ( ) Substituto ( ) Simples Nacional ( ) Produtor rural ( ) Pessoa natural (X) Outro Estado.

CNPJ: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx CACEAL: xxxxxx

ENDEREÇO: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

CNAE: 10.92.9-00, Fabricação de biscoitos e bolachas.

DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA:

(x) Requerimento assinado: (x) representante legal ( ) procurador

(x) Motivação do pedido (fls. 02 a 07)

(x) Cópia do instrumento de constituição do interessado (fls. 08 a 23).

(x) Cópia do documento de identificação do representante legal do interessado (fls. 28 e 29).

Obs. Documento sem autenticação.

( ) Procuração.

( ) Cópia do documento de identificação do procurador, caso haja procuração.

(x) Comprovante do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos (fl. 31)

( ) Outros.

RELATÓRIO

A empresa Consulente, acima qualificada, vem informar que tem como atividade principal a fabricação de produtos alimentícios, entre os quais diversos derivados de farinha de trigo, e que possui uma unidade industrial no estado de Alagoas beneficiada pelo Decreto Estadual nº 38.394/00 – PRODESIN.

Tendo em vista que o estado de Alagoas denunciou o Protocolo ICMS nº 46/00 e deu nova redação ao Anexo XXXIII do RICMS, que trata da substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, a Consulente vem formular consulta sobre a legislação tributária a respeito da operação de aquisição de farinha de trigo e seus derivados.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO E CONCLUSÕES

A empresa Consulente possui duas filiais em Alagoas cadastradas no Cadastro de Contribuintes de Alagoas – CACEAL; uma delas possui como atividade principal a fabricação de biscoitos e bolachas (CACEAL xxxxxxxxxxxxxxx), a outra filial possui a atividade de comércio atacadista de pães, bolos, biscoitos e similares (CACEAL xxxxxxxxxxxxxxxxxx). A Consulente também tem uma inscrição de substituto tributário (CACEAL xxxxxxxxxxxxxxxxxx) Objetivando esclarecer as dúvidas apresentadas, apresentaremos, inicialmente, exemplo que aborda as questões suscitadas pela Consulente:

1. Na operação interestadual de aquisição de farinha de trigo. Tendo em vista que o Protocolo 46/00 (de 15 de dezembro de 2000) foi denunciado pelo Estado de Alagoas, a substituição tributária para este produto está disciplinada pelo Anexo XXXIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 35.245/91, o recolhimento do ICMS-ST deve ser efetuado quando da saída da mercadoria efetuada pelo remetente ou na entrada da mercadoria no território alagoano, conforme disposto no inciso III do art. 5º do Anexo XXXIII do RICMS.

Art. 5º O imposto devido por substituição tributária será recolhido:

I – pelo remetente em outra unidade da Federação não optante pelo pagamento do ICMS na forma do Simples Nacional:

a) inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de Alagoas – CACEAL como substituto, até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da remessa da mercadoria (Protocolo ICMS 52/16); e

b) não inscrito no CACEAL como substituto, na saída da mercadoria, caso a unidade federada seja signatária de acordo interestadual, conforme indicado na tabela deste Anexo, devendo a guia de recolhimento acompanhar o transporte da mercadoria.

(...)

III – pelo destinatário no Estado de Alagoas, no momento da entrada da mercadoria no território do Estado, quando a mercadoria for procedente de unidade federada não signatária de acordo interestadual ou na inexistência deste, conforme indicado na tabela deste anexo;

A empresa alagoana incentivada pelo PRODESIN, Lei nº 5.671/95, não poderá usar o diferimento previsto no art. 19 do Decreto 38.394/00, para esta operação, pois este diferimento somente se aplica a operações internas ou importações, conforme informado pelo Comunicado nº 39, de 28 de novembro de 2016.

Art. 19. Na aquisição de matéria-prima, a ser efetivamente utilizada no processo industrial, fica diferido o ICMS incidente em operações:

I - internas, relativamente ao imposto que seria destacado pelo remetente;

II - de importação do exterior, inclusive em relação ao respectivo serviço de transporte, quanto ao imposto que seria recolhido no momento do desembaraço aduaneiro.

COMUNICADO Nº 39 DE 28 DE NOVEMBRO DE 2016 O SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no caput e no § 4º, ambos do art. 19 do Decreto nº 38.394, de 24 de maio de 2000, informa que o diferimento do imposto na aquisição de matéria-prima por contribuinte incentivado pela sistemática prevista no art. 19 do Decreto nº 38.394, de 2000 (Prodesin), nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, somente se aplica na hipótese de operação interna ou de importação, tendo em vista o disposto nos incisos I e II do caput do art. 19 acima citado.

A empresa alagoana que adquiriu farinha de trigo nesta operação interestadual poderá se creditar do ICMS normal da operação de compra e do ICMS-ST recolhido, conforme regra geral disposta nos artigos 32 e 33 da Lei nº 5.900/1996.

Art. 32 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por esta ou por outra unidade da Federação, nos termos e condições estabelecidos neste capítulo.

Art. 33 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada da mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao respectivo ativo permanente, ou ao recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Observe-se que mesmo em se tratando de aquisição de matéria-prima para indústria (farinha de trigo) o recolhimento da substituição tributária é devido, conforme se conclui da leitura do inciso III do art. 5º e dos parágrafos 3º e 6º do art. 2º do Anexo XXXIII do RICMS.

Art. 5º O imposto devido por substituição tributária será recolhido:

Art. 2º Nas operações interestaduais com os produtos alimentícios listados na tabela única deste anexo, realizadas por contribuintes situados nas unidades federadas signatárias de acordo interestadual indicado na referida tabela, destinadas ao Estado de Alagoas, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

§ 3º A responsabilidade por substituição tributária não se aplica:

I – às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista;

II – às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem; e

III – às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição que seja fabricante da mesma mercadoria.

§ 6º Não se aplica o disposto:

I – nos incisos I e II do § 3º deste artigo, às operações com farinha de trigo – itens 106 a 106.8 da tabela deste Anexo; e

II – no inciso I do § 3º deste artigo, às operações com os derivados de farinha de trigo previstos nos itens 44.0 a 59.0 da tabela deste Anexo.

2. Na operação interestadual de transferência de derivados de farinha de trigo, tendo origem nos Estados da Federação signatários do Protocolo ICMS nº 50 de 16/12/2005, deve ser recolhida a substituição tributária quando da saída da mercadoria, caso o remetente não tenha inscrição de substituto tributário em Alagoas, conforme Cláusula quinta deste Protocolo. Observando-se também o disposto no inciso II do parágrafo 1º da Cláusula primeira.

Cláusula primeira. Nas operações interestaduais com os seguintes produtos alimentícios derivados da farinha de trigo ou de suas misturas, classificados nas respectivas posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subseqüentes saídas: (Redação dada pelo Protocolo ICMS nº 4, de 24.03.2006, DOU 07.04.2006)

§ 1º A substituição tributária prevista nesta cláusula também se aplica em relação:

II - às transferências interestaduais, exceto em relação às operações destinadas ao Estado da Bahia; (Redação dada ao inciso pelo Protocolo ICMS nº 185, de 11.12.2009, DOU 21.12.2009 )

Cláusula quinta. Aplicar-se-ão, no que couber, a este protocolo as normas contidas no Convênio ICMS 81/93, de 10 de setembro de 1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal.

Convenio ICMS nº 81, de 15 de setembro de 1993.

Cláusula sétima Poderá ser concedida ao sujeito passivo por substituição definido em Protocolo e Convênio específico inscrição no cadastro da Secretaria da Fazenda, Finanças ou Tributação da unidade da Federação destinatária das mercadorias, mediante remessa dos seguintes documentos:

(...)

§ 2º Se não for concedida a inscrição ao sujeito passivo por substituição ou esse não providenciá-la nos termos desta cláusula, deverá ele efetuar o recolhimento do imposto devido ao Estado destinatário, em relação a cada operação, por ocasião da saída da mercadoria de seu estabelecimento por meio de GNRE, devendo uma via acompanhar o transporte da mercadoria.

Observe-se que os protocolos 188/2009 e 14/2016 não se aplicam a operações de transferência, conforme disposto nas respectivas cláusulas segundas destes protocolos.

Do mesmo modo que na primeira hipótese, a empresa alagoana que adquiriu derivados de farinha de trigo poderá se creditar do ICMS normal da operação e do ICMS-ST recolhido na operação, conforme artigos 32 e 33 da Lei nº 5.900/1996, acima transcritos.

3. A devolução do ICMS-ST, prevista no art. 23-C do Decreto 38.394/00, PRODESIN, foi tacitamente revogada pelo Decreto nº 50.786, de 27 de outubro de 2016, que revogou os artigos 444 a 444-Q do RICMS, e pela denúncia do Protocolo ICMS 46/00 feita pelo estado de Alagoas.

Conforme previsto no inciso II do artigo 23-C deste decreto, uma condição essencial para fruir dos benefícios da devolução do ICMS seria a comprovação de ter sido a farinha de trigo adquirida nos termos dos artigos 444 a 444-Q do Regulamento do ICMS e do Protocolo ICMS 46/00, constata-se que esta comprovação não é mais possível.

Art. 23-C. Somente poderá fruir do benefício da Devolução do ICMS o contribuinte:

II – que comprove a aquisição de farinha de trigo ou mistura de farinha de trigo, bem como que o imposto foi recolhido/repassado a título de substituição tributária, nos termos dos arts. 444 a 444-Q do Regulamento do ICMS e do Protocolo ICMS 46/00;

Desse modo, conforme princípios norteadores do Direito Tributário qualquer norma excepcional ou especial, como é o caso de norma que previa devolução de tributo, deve ser interpretada restritivamente.

4. Na operação interna ou interestadual de venda de seus produtos derivados de farinha de trigo, produtos estes industrializados pelo estabelecimento em Alagoas, a empresa incentivada pelo PRODESIN poderá utilizar o crédito presumido previsto no artigo 21 do Decreto 38.394/00 para abater o ICMS próprio incidente na operação de saída da mercadoria.

Art. 21. Fica concedido crédito fiscal presumido correspondente a 92% (noventa e dois por cento) do saldo devedor do ICMS das operações próprias de saída de produtos industrializados pelo estabelecimento, apurado em cada período de apuração.

Caso a venda de produto industrializado esteja sujeita a nova substituição tributária, deve haver o recolhimento da substituição, não podendo o crédito presumido citado ser usado para abater este débito de ICMS-ST, pois o crédito presumido somente se aplica à operação própria, nos termos do artigo 21 acima.

5. Nos termos do art. 40-C do Decreto nº 38.394/2000, que dispõe sobre a migração para o novo regime de benefícios fiscais, está previsto que o CONEDES decidirá sobre migração.

Art. 40-C. Os contribuintes a que se refere o art. 40-B deste Decreto poderão migrar para o novo regime de incentivos fiscais, em até 06 (seis) meses a contar da entrada em vigor deste artigo, observado o disposto neste artigo (art. 15-B da Lei Estadual nº 5.671, de 1995).

Dito isso, vejamos as dúvidas levantadas pela Consulente:

1. Com base no diferimento previsto no parágrafo 4º do artigo 19 do Decreto nº 38.394/00 – PRODESIN, fica a Consulente dispensada da antecipação da substituição tributária do item farinha de trigo, nas entradas de outra Unidade da Federação não signatárias de acordo interestadual?

Não. Não está dispensada do pagamento da substituição tributária, conforme disposto no art. 19 do Decreto nº 38.394, de 24 de maio de 2000, explicitado também no Comunicado nº 39, de 28 de novembro de 2016.

Art. 19. Na aquisição de matéria-prima, a ser efetivamente utilizada no processo industrial, fica diferido o ICMS incidente em operações:

I - internas, relativamente ao imposto que seria destacado pelo remetente;

II - de importação do exterior, inclusive em relação ao respectivo serviço de transporte, quanto ao imposto que seria recolhido no momento do desembaraço aduaneiro.

2. Caso a resposta a questão do item anterior seja negativa, deverá a Consulente efetuar o recolhimento do ICMS ST? Se sim, de qual forma e em qual momento?

Sim. Deve recolher o ICMS Substituição Tributária no momento da entrada da mercadoria no território alagoano, conforme disposto nos artigos 2º e 5º do Anexo XXXIII do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 35.245/1991.

Art. 5º O imposto devido por substituição tributária será recolhido:

3. Nas notas fiscais de aquisição de farinha de trigo e outros insumos destinados à industrialização, adquiridos de outras Unidades da Federação com destaque do ICMS próprio, poderá a Consulente escriturar essas notas fiscais com crédito do ICMS?

Sim. A aquisição de farinha de trigo e outras matérias primas destinadas à industrialização, onde o ICMS foi recolhido, poderá a destinatária escriturar o crédito, conforme a regra geral disposta nos artigos 32 e 33 da Lei nº 5.900,

4. Com relação as notas fiscais de entrada por transferência, de produtos derivados de farinha de trigo, recebidas de estabelecimentos da Consulente, localizados em outras Unidades da Federação signatários dos Protocolos ICMS nºs 50/2005, 188/2009, 14/2016 e 25/2016, com destaque do ICMS próprio e também com destaque do ICMS ST, este já recolhido a favor deste Estado. A Consulente questiona se deverá escriturar essas notas fiscais com crédito do ICMS próprio e do ICMS-ST?

Sim. A mesma regra da resposta anterior.

5. Caso a resposta à questão 1 acima seja pela obrigatoriedade de a Consulente efetuar o recolhimento do ICMS-ST nas entradas de outras Unidades da Federação não signatárias de acordo interestadual, a Consulente questiona se haverá incidência de ICMS próprio em suas operações de saída, internas ou interestaduais, de produtos derivados de farinha de trigo produzidos no Estado?

Sim. Há incidência de ICMS próprio na saída de seus produtos industrializados.

Observando que a empresa poderá utilizar o crédito presumido previsto na Lei nº 5.671/95 (PRODESIN). Conforme alínea d do art. 4º desta lei.

Art. 4º - O PRODESIN propiciará as seguintes modalidades de incentivos:

V - INCENTIVOS FISCAIS:

d) crédito presumido no valor correspondente a 92% (noventa e dois por cento) incidente sobre o saldo devedor do ICMS das operações próprias de produção do estabelecimento, apurado em cada período de apuração, tomando-se por base, para obtenção do referido valor, no caso de expansão ou modernização, a parcela do incremento prevista no inciso II do § 9º;

6. Com base no item anterior, questiona também se haverá incidência do ICMS ST nas saídas de seus produtos produzidos em Alagoas destinados ao Estado de Alagoas?

Sim. Na saída de seus produtos derivados de farinha de trigo há incidência de ST, conforme inciso II do § 1º do artigo 2º e inciso II do art. 5º do Anexo XXXIII do RICMS (Decreto nº 35.245/1991).

§ 1º A responsabilidade por substituição tributária aplica-se também:

(...)

II – às operações internas.

Art. 5º O imposto devido por substituição tributária será recolhido:

II – pelo estabelecimento industrial fabricante, nas saídas internas, até o dia 09 (nove) do mês subseqüente ao da remessa da mercadoria;

7. Caso a resposta à questão 4 acima seja pelo lançamento do crédito do ICMS e do ICMS ST, a Consulente questiona se deverá efetuar o destaque e o recolhimento do ICMS próprio e o ICMS ST em suas notas fiscais de saída?

Sim. Na nota fiscal de saída deve ser destacado o ICMS–ST, se houver ST para a mercadoria. Devendo ser destacado o ICMS próprio também.

8. Caso as respostas dos itens 2 e 5 acima, sejam positivas, a Consulente fará a apuração com base nos créditos e débitos, e sobre o saldo devedor utilizará o crédito presumido, previsto no artigo 21?

Sim. Deverá apurar os créditos e débitos de ICMS e, sobre o saldo devedor, poderá utilizar o crédito presumido sobre o ICMS próprio, conforme art. 21 do Decreto nº 38.394/00 (Prodesin).

9. Considerando que a Consulente protocolou o pedido de migração para o novo regime, conforme disposto no artigo 40-C do PRODESIN, mas até o momento não houve a publicação do mesmo, qual o percentual do crédito presumido deverá utilizar, 50% ou 92%?

Conforme disposto no inciso III do § 1º do art. 40-C do Decreto nº 38.394/2000, caso não seja emitida resolução de migração nem indeferido o pedido, o contribuinte poderá passar a fruir dos incentivos relativos à migração, a partir do primeiro dia do mês seguinte ao decurso do prazo previsto no inciso II do §1º do art. 40-C, sob condição resolutória de ulterior homologação.

Art. 40-B. Ficam mantidos, até o final do prazo fixado em Resolução CONEDES e respectivo decreto concessivo, os incentivos fiscais concedidos até 30 de dezembro de 2015 (art. 15-A da Lei Estadual nº 5.671, de 1995).

§ 1º A migração dependerá de pedido do contribuinte, observado o seguinte:

I - o pedido será dirigido e decidido diretamente pelo CONEDES, caso em que se exigirá apenas:

(...)

II - o CONEDES, em até 40 (quarenta) dias a contar do pedido, verificado o atendimento ao inciso I deste parágrafo, editará resolução de migração, que produzirá efeitos a partir do 1º (primeiro) dia do mês seguinte à publicação;

III - caso no prazo referido no inciso II deste parágrafo não seja emitida resolução de migração nem indeferido o pedido, o contribuinte poderá passar a fruir dos incentivos relativos à migração, a partir do primeiro dia do mês seguinte ao decurso do prazo previsto no inciso II deste parágrafo, sob condição resolutória de ulterior homologação;

10. Caso a resposta do item 5 seja positiva, questiona se está correto o entendimento de que o cálculo do ICMS próprio nas saídas será a base de cálculo do incentivo fiscal de 50% de crédito presumido do PRODESIN, conforme art. 21 do Decreto nº 38.934 de 24 de maio de 2000 e Resolução CONEDES nº 12/2009, item I.3?

O percentual de 50% está revogado pela Lei nº 7.770, de 30 de dezembro de 2015.

Atualmente, o percentual legalmente previsto é de 92%, conforme art. 21 do Decreto nº 38.394/00.

11. Questiona, ainda, se o recolhimento do ICMS das operações próprias, correspondente ao saldo devedor obtido por período de apuração, pela sistemática normal de debito e crédito, já considerada a dedução do incentivo relativo ao crédito presumido, fica diferido para 360 (trezentos e sessenta) dias, conforme art. 23 do Decreto nº 38.934 de 24 de maio de 2000 e Resolução CONEDES nº 12/2009, item I.4?

O prazo de diferimento de 360 (trezentos e sessenta) dias está revogado pela Lei nº 7.770/2015. O prazo de deferimento atualmente previsto está disposto no inciso I do §1° do art. 19 do Decreto nº 38.394/00.

Art. 19. Na aquisição de matéria-prima, a ser efetivamente utilizada no processo industrial, fica diferido o ICMS incidente em operações:

§1° Encerra-se a fase de diferimento, surgindo a obrigação de recolher o imposto pela empresa incentivada:

I - na saída do produto industrializado resultante da aplicação da matéria-prima;

12. Em sendo positiva a resposta ao item anterior, questiona se o pagamento de 47,5% do saldo devedor do ICMS diferido poderá ser realizado no prazo de 360 (trezentos e sessenta dias), contados do final do período de apuração, e o restante do saldo devedor, equivalente a 52,5% do ICMS diferido, será pago em 84 parcelas mensais e consecutivas, sem atualização monetária e sem juros, sendo a primeira paga até o último dia do 36º (trigésimo sexto) mês subseqüente ao período de apuração, conforme artigos 15 e 40 do Decreto nº 38.934 de 24 de maio de 2000 e Resolução CONEDES nº 12/2009, item II?

Questão prejudicada.

Submetemos o pronunciamento à superior consideração.

GERÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO, em Maceió/AL, de 07 de julho de 2017.

Bruno Medeiros Chaves

Em assessoramento

De acordo. Sigam os autos à SRE.

Gerência de Tributação, em Maceió, de de 2017.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação