Solução de Consulta SRE Nº 78 DE 17/11/2017 - Estadual - Alagoas

Notificação do contribuinte. Direito fundamental ao contraditório e a ampla defesa. Não devolução do AR por parte dos Correios. Incerteza sobre a notificação. Notificação por edital.

INTERESSADO: GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO

RELATÓRIO

Trata-se de consulta fiscal, formulada pela Gerência de Arrecadação e Crédito Tributário, oriunda, inicialmente, da Subchefia da Central de Processos, encaminhada a esta Gerência de Tributação por meio do Memo GERAC/SRE-SEFAZ/AL nº145/2017 (fl. 2), tratando da matéria: notificação do sujeito passivo.

QUESTÕES FORMULADAS

“1. Considerando que no contrato firmado entre a SEFAZ e a Empresa de Correios e Telégrafos, não consta estabelecido o tempo determinado para devolução dos AR’s, e, a prática nos mostra que, em alguns casos, demora-se 03 (três) meses para esta devolução, ocorrendo, em alguns casos, o não retorno do AR, pergunta-se:

1.1 Poderíamos considerar válida a tentativa e já proceder à notificação por edital?

1.2 Quanto tempo esta subchefia deverá esperar o retorno do AR, para proceder nova notificação pela via postal?

2. Considerando o art. 43, I do Decreto 25.370/2013, em havendo na defesa apresentada por pessoa legalmente estabelecida como representante do sujeito passivo que as notificações deverão ser feitas no endereço do advogado, mas na procuração não existe essa especificação, pergunta-se:

2.1 É necessário o sujeito passivo especificamente autorizar que as notificações deverão ser feitas no endereço do advogado?

2.2 Em sendo eleito pelo sujeito passivo o endereço do advogado para receber as notificações, estas serão também no endereço ou apenas no endereço do advogado, e não mais no domicílio tributário da pessoa jurídica?”

LEGISLAÇÃO: Lei nº 6.161, de 26 de junho de 2000; Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006; e Decreto nº 25.370, 19 de março de 2013.

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

QUESTÃO

Segundo informações da Subchefia da Central de Processos, a Empresa de Correios e Telégrafos, em alguns casos, demora em devolver o aviso de recebimento (AR) expedidos pela SEFAZ, ou mesmo não os devolve. Inicialmente, importa considerar que o contribuinte, sujeito passivo, tem o direito constitucional de tomar ciência de qualquer processo que contra ele transite na esfera administrativa ou judicial, para que possa exercer seu direito de defesa, conforme previsto no art. 5º da Constituição da República.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Portanto, antes de mais nada, importa ressaltar que a Administração tem o dever de comunicar ao contribuinte a existência de eventual processo contra ele, através dos meios disponíveis. Conforme relatado acima, a SEFAZ possui contrato com a Empresa de Correios e Telégrafos a fim de efetuar esta comunicação. Se esta empresa não está realizando o serviço contratado a contento, é o caso de o gestor do contrato solicitar o cumprimento do contrato e/ou alteração nas cláusulas contratuais a fim de prever um prazo razoável de devolução do AR. A não devolução do AR ou a demora na sua devolução geram incerteza sobre a existência da notificação do contribuinte, o que pode gerar, posteriormente, a anulação do próprio processo administrativo de cobrança do Crédito Tributário, pois a validade do processo depende de se dar ao contribuinte a oportunidade de exercer sua defesa.

QUESTÃO

“1.1 Poderíamos considerar válida a tentativa e já proceder à notificação por edital?”

A validade da comunicação depende de se saber se este ato foi realmente realizado, devendo esta certeza ser atestada nos autos por meio de documentos, em regra. Dessa forma, está previsto na Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006, que:

Art. 11. A intimação do sujeito passivo ou de pessoa interessada acerca de qualquer ato, fato ou exigência fiscal, quando não estiver prevista forma diversa na legislação tributária, será feita:

II - mediante remessa, pelo órgão encarregado do preparo do processo, por via postal ou qualquer outro meio ou via, com Aviso de Recebimento - AR ou com prova de entrega no endereço do sujeito passivo ou interessado, de cópia do instrumento ou de comunicação de decisão ou circunstância constante de expediente, alternativamente à forma prevista no inciso I;

Art. 12. Considera-se efetivada a intimação:

II - quando por remessa, na data do recebimento no endereço tributário do intimado, sendo que, se for omitida a data, a intimação considera-se feita:

a) quando remetida por via postal, na data em que for devolvido o comprovante de recebimento ao órgão fazendário encarregado da intimação;

Ou seja, o Aviso de Recebimento – AR, ou a prova da entrega, são os documentos previstos na lei que servem para comprovar que houve a notificação e que dá validade a esta comunicação, considerando-a efetiva quando há a devolução deste comprovante. Do mesmo modo está disposto no Decreto nº 25.370, de 19 de março de 2013:

Art. 44. A intimação por via postal considera-se efetivada na data:

I – da entrega da correspondência ou do instrumento da comunicação no endereço tributário do intimado, expressamente indicada no aviso de recebimento (AR); ou

II – em que for devolvido o comprovante ou aviso de recebimento (AR) ao órgão fazendário encarregado da intimação, se for omitida a data do recebimento referida no inciso anterior.

Parágrafo único. Considera-se frustrada a intimação por via postal quando:

I – surgir dúvida sobre a identidade da pessoa que assinou o comprovante ou o aviso de recebimento (AR); e

II – a correspondência ou o instrumento de comunicação enviado for devolvido ao órgão fazendário remetente com o registro de falta de recebimento no endereço indicado.

Desse modo, observa-se que a legislação não previu a não devolução do AR pelos Correios. Entende-se que a não devolução do AR é um problema na execução do contrato por parte da Empresa de Correios e Telégrafos. Este fato, a princípio, deve ser discutido e solucionado pelo gestor do contrato junto à Empresa de Correios e Telégrafos, buscando solver o problema.

Por outro lado, os casos de notificação por meio de edital também são legalmente previstos no art. 11 da Lei nº 6.771/2006 e, numa interpretação mais restritiva, não se poderia notificar o contribuinte por edital a não ser nos casos legalmente previstos, sob pena de se ameaçar a validade do processo.

Art. 11.

A intimação do sujeito passivo ou de pessoa interessada acerca de qualquer ato, fato ou exigência fiscal, quando não estiver prevista forma diversa na legislação tributária, será feita:

III - por edital publicado no Diário Oficial do Estado, no caso de:

c) não se efetivar a comunicação pela forma prevista no inciso II, ainda que não precedida da prevista no inciso I.

RESPOSTA: Não se deve considerar válida a tentativa de notificação porque há dúvida sobre se o ato de comunicação foi realizado.

QUESTÃO

“1.2 Quanto tempo esta subchefia deverá esperar o retorno do AR, para proceder nova notificação pela via postal?”

RESPOSTA: Conforme foi relatado acima, não há previsão legal nem contratual para a devolução do AR. Desse modo, esta Gerência de Tributação não pode opinar sobre este prazo.

SUGESTÃO

Como sugestão para o caso exposto, opinamos que o gestor do contrato entre a SEFAZ e a Empresa de Correios e Telégrafos entre em contato com esta empresa questionando sobre esta demora na devolução do aviso de recebimento (AR), buscando acordar um prazo razoável para esta devolução. Por outro lado, este gestor pode também sugerir alteração no contrato para que se faça constar este prazo.

Outro caminho que se entende possível é que a Gerência de Arrecadação e Crédito Tributário faça a sugestão, ao Secretário de Estado da Fazenda, de emissão de instrução normativa sobre o tema, ou seja, um ato normativo que estipule um prazo para devolução do aviso de recebimento (AR), com fundamento na competência prevista no inciso I do art. 51 do Decreto nº 25.370, de 19 de março de 2013:

Art. 51. Para o exercício de atribuição legal da Secretaria de Estado da Fazenda, a interpretação da legislação tributária estadual será feita por meio de:

I – instrução normativa expedida pelo Secretário de Estado da Fazenda; ou [...]

Caso o aviso de recebimento não seja devolvido no prazo estabelecido, a notificação será tida como frustrada e se procederá à notificação por edital, com fundamento no inciso V do art. 45 do Decreto nº 25.370/2013:

Art. 45. A intimação por edital se efetiva por publicação no Diário Oficial do Estado (DOE) e será adotada quando:

V – não se efetivar a intimação por via postal, ainda que não tenha sido precedida da intimação pessoal.

QUESTÃO

“2. Considerando o art. 43, I do Decreto 25.370/2013, em havendo na defesa apresentada por pessoa legalmente estabelecida como representante do sujeito passivo que as notificações deverão ser feitas no endereço do advogado, mas na procuração não existe esse especificação, pergunta-se:

“2.1 É necessário o sujeito passivo especificamente autorizar que as notificações deverão ser feitas no endereço do advogado?”

A regra geral é que as comunicações sejam enviadas ao endereço do contribuinte, seu endereço tributário. Todavia, a legislação possibilita que o sujeito passivo indique outro endereço para receber estas comunicações, conforme se conclui do inciso I do art. 43 do Decreto nº 25.370/2013:

Art. 43. A intimação por via postal será remetida para o endereço físico registrado nos cadastros administrativos como domicílio tributário do sujeito passivo ou interessado, exceto quando:

I – nos autos do processo, o sujeito passivo ou interessado tiver indicado endereço diverso e específico para as comunicações processuais; e [...]

O advogado constituído é o representante eleito pelo próprio contribuinte para atuar em seu nome no processo. Neste caso, o sujeito passivo pode solicitar que as comunicações sejam enviadas ao endereço do advogado, devendo esta solicitação constar nos autos do processo, como também deve ser informado o endereço do advogado. Todavia, se, apesar desta solicitação nos autos, não consta o endereço do advogado, conclui-se, necessariamente, que as comunicações devem ser remetidas ao endereço do próprio contribuinte.

RESPOSTA: Entende-se que é necessário que conste, nos autos do processo, a solicitação de que as comunicações sejam enviadas ao endereço do advogado.

QUESTÃO

“2.2 Em sendo eleito pelo sujeito passivo o endereço do advogado para receber as notificações, estas serão também no endereço ou apenas no endereço do advogado, e não mais no domicílio tributário da pessoa jurídica?”

RESPOSTA: Se o contribuinte exerce o direito de eleger o endereço do advogado como o local onde devem ser encaminhadas as comunicações do processo, conclui-se que ele afastou o seu próprio endereço, sendo desnecessário enviar estas comunicações ao endereço do contribuinte. É o que nos parece, salvo melhor juízo.

Maceió, 17 de novembro de 2017.

Bruno Medeiros Chaves

Em Assessoramento

De acordo. À apreciação da SRE.

Maceió/AL, ____ de _________ de 2017.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação