INTERESSADO: GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS RELATÓRIO

Trata-se de consulta fiscal, formulada pelo GT Comunicação e Energia Elétrica, por meio do Memo GEFIS nº304/2017 (fl. 2), onde se indaga:

“Quem deve ser autuado na lavratura do Auto de Infração nos casos em que há Liminar, ou Decisão Judicial Transitada em Julgado obrigando a CEAL – Companhia Energética de Alagoas a deixar de tributar? Referimo-nos aos casos em que a CEAL não é a autora da Ação, e nem deu causa a falta de tributação.”

LEGISLAÇÃO: Lei nº 5900 de 27 de dezembro de 1996; Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN).

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, observe-se o disposto na Lei nº 5.900, de 27 de dezembro de 1996, que prescreve expressamente a concessionária ou permissionária de serviço público de energia  elétrica como contribuinte do ICMS.

Art. 18 - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior. (Art. 5º, LC)

§ 2º - Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

VIII - a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de comunicação e de energia elétrica;

Neste mesmo sentido, o CTN, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, prescreve que o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada a efetuar o pagamento do tributo.

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Conclui-se, portanto, que, no caso em tela, a CEAL é o contribuinte de direito do imposto, sujeito passivo responsável pelo recolhimento do ICMS.

POSICIONAMENTO EM PERNAMBUCO

Segundo informações acessadas por meio da Internet, no Estado de Pernambuco ocorreu a seguinte situação: inicialmente a PGE-PE sugeriu que o Auto de Infração fosse lavrado contra o consumidor da energia elétrica, como devedor principal, e, solidariamente, contra a CELPE (Companhia de Energia de Pernambuco), com base no inciso I do art. 124 do CTN.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

Posteriormente, a PGE-PE, diante de uma mudança de posicionamento jurisdicional, emitiu novo parecer (Parecer PGE-PE/PFE nº 27/2013) recomendando que a CELPE fosse retirada do Auto de Infração e sugerindo que os processos administrativo-tributários fossem suspensos, aguardando posição do Judiciário.

DISCUSSÃO JURÍDICA

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o consumidor final tem legitimidade ativa para demandar judicialmente contra a cobrança do ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica.

O STJ considerou que o consumidor suporta o ônus econômico desta cobrança e a empresa fornecedora de energia elétrica não tem interesse em pleitear restituição do ICMS.

Desse modo, apesar de o Judiciário reconhecer que a empresa fornecedora de energia elétrica é o contribuinte de direito e o consumidor é o contribuinte de fato, nesta relação estas posições foram “relativizadas” diante das normas pertinentes a concessões.

Observe-se, no entanto, que considerar a legitimidade ativa do consumidor final para demandar judicialmente contra a cobrança do ICMS, não significa reconhecer como sendo ele o sujeito passivo na relação tributária.

Este reconhecimento de legitimidade para demandar em juízo significa reconhecer que o consumidor tem interesse econômico que pode ser defendido judicialmente.

QUESTÃO LEVANTADA PELO GT COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA.

“Quem deve ser autuado na lavratura do Auto de Infração nos casos em que há Liminar, ou Decisão Judicial Transitada em Julgado obrigando a CEAL – Companhia Energética de Alagoas a deixar de tributar? Referimo-nos aos casos em que a CEAL não é a autora da Ação, e nem deu causa a falta de tributação.”

Inicialmente, importa salientar que a decisão judicial deve ser atendida de acordo com sua redação, ou seja, esta decisão pode ordenar a não lavratura do auto ou ordenar a não cobrança do tributo ou impedir a prática de outro ato por parte da SEFAZ, desse modo, importa que cada sentença deva ser obedecida de acordo com o que ordena, especificamente, devendo isto ser visto caso a caso.

Ressaltando que caso exista Decisão Judicial Transitada em Julgado contra o Estado de Alagoas não caberá mais ao Fisco, em tese, qualquer lavratura de auto de infração.

Todavia, como afirmado acima, é necessário analisar caso a caso.

Nos casos em que a ordem judicial não impede a lavratura do auto de infração, cabe ao Fisco ter o máximo de cuidado na defesa do Crédito Tributário, ou seja, deve agir de modo a impedir a eventual perda deste crédito, por qualquer motivo.

Diante da incerteza quanto ao posicionamento jurisdicional sobre o tema, parece ser mais razoável lavrar o auto de infração contra o contribuinte de direito – CEAL, como também contra o contribuinte de fato – consumidor.

Contra o contribuinte de direito, a CEAL, com base no inciso VIII do § 2º do art. 18 da Lei nº 5.900/1996, que prescreve expressamente a concessionária ou permissionária de serviço público de energia elétrica como contribuinte do ICMS; como também o art. 121 do CTN, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, prescreve que o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada a efetuar o pagamento do tributo.

Contra o contribuinte de fato, consumidor, na qualidade de solidariamente responsável, base no inciso I do art. 124 do CTN; como também com base no inciso VI do art. 22 da Lei nº 5.900/1996.

Art. 22 - Respondem solidariamente pelo pagamento do imposto:

(...)

VI - os terceiros cujos atos ou omissões concorrerem para o não recolhimento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável;

É o que nos parece, salvo melhor juízo.

Maceió, 07 de dezembro de 2017.

Bruno Medeiros Chaves

Em Assessoramento

De acordo. Sigam os autos à Gerência de Fiscalização de Estabelecimentos.

Maceió/AL, de dezembro de 2017.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação