1. IDENTIFICAÇÃO DO INTERESSADO: XXXXXXXXXX

2. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA:

2.1 Requerimento assinado: () representante legal (x) procurador

2.2 Apresentação da dúvida de forma objetiva e clara (x) sim () não

2.3 Cópia do documento de identificação do representante legal do interessado () sim ( ) não

2.4 Procuração (fl. 21)

2.5 Cópia do documento de identificação do procurador, caso haja procuração (fl. 22)

2.6 Comprovante do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos (x) sim ( ) não (fls. 23/24)

2.7 Cópia do documento de Constituição do interessado (x) sim ( ) não (fls. 09/19)

2.8 Declaração de que:

a) não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

b) não foi intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e

c) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte. (x) sim () não

2.8 Outros – especificar:

2.9 Observações:

3. DILIGÊNCIAS EFETUADAS:

(x) SIM () NÃO

Em caso afirmativo especificar setor: Conforme Despacho DIPLAF nº 786/14 (fl. 28) o consulente não está sob ação fiscal.

Análise das alegações do pedido: () sim (x) não - especificar:

4. RELATÓRIO: Trata-se, nos autos, de Consulta Fiscal apresentada pelo contribuinte especificado no tópico 1, relativa à interpretação da legislação tributária estadual, no que se refere à aplicação no disposto no art. 445 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 35.245/91, que dispõe acerca do Protocolo ICMS 50/05.

Com esse fim, argumenta:

- que é distribuidora de macarrão instantâneo, classificado na NCM/SH sob o nº 1902.3000, produto regido pelo Protocolo 50/05;

- que, originariamente, recebia o supracitado produto diretamente de fornecedor situado no estado de São Paulo (distribuída1), o qual, nos dias atuais, vem remetendo o citado produto de sua Central de Distribuição sediada no estado de Pernambuco;

- que o referido fornecedor tem calculado o ICMS substituição tributária com base em margem de valor agregado aplicável a produto oriundo de estado não signatário do Protocolo citado anteriormente (MVA de 35%);

- que, segundo o fornecedor, a aplicação da supracitada MVA deve considerar a condição do seu estabelecimento e não a do estabelecimento situado em Pernambuco.

É o relatório.

5. QUESTÕES FORMULADAS:

1. “Está correta a interpretação da distribuída, em praticar margem de valor agregado cabível para estabelecimetno sediado em estado não signatário do Protocolo nº 50/05, em relação às operações originárias da sua Central de Distribuição sediada em Pernambuco?

2. Caso a resposta à questão seja negativa, como deve proceder a consulente em relação às operações realizadas com imposto retido a maior que o devido, por substituição?

3.Caso a resposta à questão colocada na letra “a” acima seja afirmativa, como deve proceder a consulente em relação às suas operações de saída interestaduais, inclusive para estabelecimentos sediados em estados signatários do referido Protocolo”

(grifo no original)

6. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:

1 - À consulta fiscal: Arts. 1º e 2º da Lei nº 6.161, de 26/06/2000; arts. 1º, 3º 56 a 58 da Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006; arts. 199 a 213 do Decreto nº 25.370/13, que regulamenta o processo administrativo tributário – RPAT;

2 – À matéria examinada: Arts. 445 a 445-D do RICMS/AL.

7. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, cumpre informar que a legislação tributária estadual (arts. 56 a 61 da Lei nº 6.771/06 e arts. 199 a 213 do Decreto nº 25/370/13, que regulamenta o processo administrativo tributário – RPAT) aplicada à Consulta Fiscal foi observada pela consulente.

Pelo que se observa da inicial, a razão motivadora da presente consulta se prende ao apontamento de qual MVA deve ser utilizada na operação de saída interestadual de produto sujeito aos ditames do Protocolo 50/05.

As disposições na legislação estadual acerca do Protocolo ICMS 50/05 couberam aos arts. 445 a 445-D do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 35.245/91.

Para uma melhor compreensão da matéria posta em discussão, necessário observar o que a legislação prevê acerca da fixação da responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS nos termos do supracitado Protocolo.

O art. 445 do RICMS/AL² atribui a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nos termos do citado Protocolo, como regra, ao estabelecimento situado em estado signatário do referido Protocolo, ou ao adquirente situado em Alagoas, quando oriundo de estado não signatário.

O § 1º do supracitado dispositivo, por sua vez, estabelece, expressamente, situações em que a regra de substituição tributária em questão também se aplica. Ao presente caso, de se ressaltar a previsão de aplicação da substituição tributária à operação de transferência interestadual com os produtos do Protocolo 50/05, como também à operação realizada entre fornecedor situado em outro estado signatário do mencionado protocolo para Alagoas, ainda que tenha recebido os produtos com o imposto retido, caso em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto ficará a ele atribuída.

Na hipótese dos autos, a consulente informa que vinha adquirindo macarrão instantâneo sujeito ao Protocolo 50/05 diretamente de São Paulo, cujo fornecedor, por estar situado em estado não signatário do citado protocolo, vinha praticando corretamente uma MVA de 35%.

No que tange à fixação da margem de agregação, há que ser observado o disposto no art. 445-A, I, “a”, II, “a”, do RICMS/AL ³, que prevê a aplicação de uma MVA de 20% (vinte por cento) quando o produto, no caso, o macarrão instantâneo, for procedente de estado signatário, e de uma MVA de 35% (trinta e cinco por cento), quando procedente de estado não signatário.

Nessa esteira, como o caso em análise envolve contribuintes estabelecidos em estados distintos, cumpre destacar o disposto no art. 19, § 3º, da Lei nº 5.900/96⁴, que contempla o princípio da autonomia e independência dos estabelecimentos para fins de tributação no âmbito do ICMS.

Desse modo, em observação ao previsto no supracitado dispositivo e aos percentuais de MVA previstos no art. 445-A, I, “a”, II, “a”, do RICMS/AL, possível afirmar que, às saídas originadas de estabelecimento situado no estado de São Paulo, dos produtos regidos pelo Protocolo 50/05, aplica-se a MVA de 35%, e, às saídas originadas do estado de Pernambuco a MVA de 20%.

Logo, se, por equívoco, às saídas originadas no estado de Pernambuco for aplicada MVA própria de estado não signatário do Protocolo 50/05, com retenção a maior do imposto a ser recolhido, caberá a restituição, conforme previsto no art. 45 da Lei nº 5.900/96⁵, desde que o contribuinte substituído faça prova que sofreu o ônus financeiro e não o repassou a terceiro, ou, caso o tenha repassado, esteja autorizada por este último.

8. CONCLUSÃO

Diante do exposto, com fundamento nos argumentos apresentados, bem com na legislação apontada, apresenta-se para as questões apresentadas o seguinte:

1. “Está correta a interpretação da distribuída, em praticar margem de valor agregado cabível para estabelecimento sediado em estado não signatário do Protocolo nº 50/05, em relação às operações originárias da sua Central de Distribuição sediada em Pernambuco?

Conforme exposto ao longo do presente, se os produtos vendidos à consulente forem procedentes do estado de Pernambuco, caberá a este estabelecimento a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido, calculado com uma MVA de 20%.

2. Caso a resposta à questão seja negativa, como deve proceder a consulente em relação às operações realizadas com imposto retido a maior que o devido, por substituição? (grifo no original)

Como dito no quesito acima, acaso os produtos vendidos a consulente partam de fornecedor situado no estado de Pernambuco, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto caberá a esse estabelecimento, que o calculará com uma MVA de 20%.

Se comprovado que a retenção se deu a maior, caberá ao estabelecimento substituído o direito de pleitear a restituição do ICMS substituição retido a maior, desde que faça prova que sofreu o ônus financeiro e não o repassou a terceiro, ou, caso o tenha repassado, esteja autorizada por este último, conforme disciplina do art. 45 da Lei nº 5.900/96.

3.Caso a resposta à questão colocada na letra “a” acima seja afirmativa, como deve proceder a consulente em relação às suas operações de saída interestaduais, inclusive para estabelecimentos sediados em estados signatários do referido Protocolo”?

(grifo no original)

Ao promover operação de saída interestadual com os produtos do Protocolo 50/05, já recebidos com a retenção e recolhimento do ICMS por substituição tributária, inclusive para estabelecimentos sediados em estados signatários do referido Protocolo, a consulente deve aplicar o disposto no art. 445, III, do RICMS/AL, segundo o qual caberá a ela a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto para o estado de destino, ainda que já tenha recebido o produto com o imposto retido.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Maceió, 21 de maio de 2015.

Elka Gonçalves Lima

Em Assessoramento

De acordo. À apreciação da SRE.

Maceió/AL, de de 2015.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Diretor de Tributação

¹ Conforme se depreende da inicial, a consulente atribui a seu fornecedor situado no estado de São Paulo a designação de “distribuída”.

² Art. 445. Nas operações com massas alimentícias - NBM/SH 1902.1, biscoitos, bolachas, bolos, wafers, pães, panetones e outros produtos similares derivados da farinha de trigo - NBM-SH 1905 e macarrão instantâneo - NBM/SH 1902.30.00, todos produtos alimentícios derivados da farinha de trigo ou de suas misturas, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nas subsequentes saídas:

I - ao estabelecimento industrial ou importador situado em outra Unidade da Federação signatária do Protocolo ICMS 50/05, de 16 de dezembro de 2005, que remeta a este Estado referidos produtos;

II - ao estabelecimento adquirente neste Estado que receba do exterior ou de Unidade da Federação não signatária do Protocolo ICMS 50/05, de 2005, referidos produtos.

§1º A substituição tributária prevista neste artigo também se aplica em relação:

(...)

II - às transferências interestaduais;

III - às operações realizadas por contribuinte situado em outra Unidade da Federação signatária do Protocolo ICMS 50/05 que remeta a este Estado referidos produtos, ainda que os tenha recebido com o imposto retido, caso em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica a ele atribuída.

(...)

³ Art. 445-A. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores de frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, não podendo este montante ser inferior ao valor de referência estabelecido por Ato Cotepe, adicionado ainda, em ambos os casos, das seguintes margens de agregação:

I - quando o produto for procedente de unidade federada signatária do Protocolo ICMS 50/05

a) nas operações com massas alimentícias, macarrão instantâneo e pães: 20% (vinte por cento);

II - quando o produto for procedente de unidade federada não-signatária do Protocolo ICMS 50/05:

a) nas operações com massas alimentícias, macarrão instantâneo e pães: 35% (trinta e cinco por cento);

(...)

⁴ Art. 19 - Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoa física ou jurídica exerça sua atividade em caráter permanente ou temporário, bem como onde se encontre armazenada mercadoria.

(...)

§ 3º - Considera-se como estabelecimento autônomo, para efeito de manutenção e escrituração de livros e documentos fiscais e, quando for o caso, para recolhimento do imposto relativo às operações e prestações nele realizadas, cada estabelecimento produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, comercial e importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação, do mesmo contribuinte, ainda que as atividades sejam integradas e desenvolvidas no mesmo local.

(...)

⁵ Art. 45 - As quantias indevidamente recolhidas aos cofres do Estado, serão restituídas, atualizadas monetariamente, a requerimento do contribuinte, desde que este comprove que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiros ou, no caso de tê-lo recebido de outrem, estar por este devidamente autorizado a recebê-la.

Parágrafo único - O terceiro que fizer prova de haver sido transferido o encargo financeiro do imposto pago pelo contribuinte, sub-roga-se no direito daquele à respectiva restituição.