1. IDENTIFICAÇÃO DO INTERESSADO: XXXXXXXXXX

2. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA:

2.1 Requerimento assinado: () representante legal (x) procurador

2.2 Apresentação da dúvida de forma objetiva e clara (x) sim () não

2.3 Cópia do documento de identificação do representante legal do interessado () sim ( ) não

2.4 Procuração (x) (fl.32)

2.5 Cópia do documento de identificação do procurador, caso haja procuração (x) (fl.33/37)

2.6 Comprovante do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos (x) sim ( ) não (fls. 38/39)

2.7 Cópia do documento de Constituição do interessado (x) sim ( ) não (fls. 07/31)

2.8 Declaração de que:

a) não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

b) não foi intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e

c) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte. (x) sim () não (fl. 6)

2.8 Outros – especificar:

2.9 Observações:

3. DILIGÊNCIAS EFETUADAS:

() SIM (x) NÃO

Em caso afirmativo especificar setor:

Análise das alegações do pedido: () sim () não - especificar:

4. RELATÓRIO: Trata-se, nos autos, de Consulta Fiscal apresentada pelo contribuinte especificado no tópico 1, relativa à interpretação da legislação tributária, no que se refere à formação da base de cálculo para fins de retenção do ICMS substituição tributária, na hipótese de contribuinte detentor do Regime Especial de que trata o Decreto nº 3.005/05, na operação de aquisição de medicamento de outra unidade federada.

Com esse fim, argumenta:

- que, em Alagoas, pretende realizar venda de medicamentos à XXXXXXXXXX, empresa atuante no Comércio Atacadista de Medicamentos e Drogas para uso Humano, detentora do Regime Especial nº 10, de 2012, publicado em 19/03/12, que lhe concedera o direito à utilização da sistemática diferenciada de tributação, prevista para o contribuinte Atacadista de Drogas, Medicamentos e Material Médico-Hospitalar, disposta no Decreto nº 3.005/05;

- que, nas supracitadas vendas à referida empresa, deverá, na qualidade de substituta tributária, recolher o ICMS incidente com a base de cálculo prevista no Decreto nº 3.005/05;

- que tem dúvida quanto à interpretação da base de cálculo prevista no supracitado Decreto, pelas seguintes razões: i) que o art. 5º, § 3º, I do Decreto nº 3.005/05 prevê, em relação à base de cálculo da entrada, que “o valor do desconto incondicional dedutível não poderá ser superior a 30%”; ii) que o mercado de drogas e medicamentos tem seus preços máximos fixados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED; iii) que a prática de mercado dos medicamentos genéricos e similares reflete uma política de desconto usualmente aplicados pelas indústrias de medicamentos, que resulta em preços menores do que aqueles fixados pela CMED;

- que o desconto incondicional previsto no art. 5º, § 3º, I do Decreto nº 3.005/05 deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, conforme disposição do art. 13, § 1º, II, “a”, da Lei Complementar Federal nº 87/06, e Súmula nº 457 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”;

- que os descontos incondicionais são repassados na integralidade pelos distribuidores de medicamentos nas vendas realizadas para as drogarias e farmácias, que concede descontos altíssimos aos seus clientes;

- que, apesar da dúvida ensejadora da presente Consulta já ter sido objeto de pronunciamento desta Diretoria de Tributação, conforme Parecer DT nº 808/14, a seu ver, não restou claro, na qualidade de substituto tributário, qual a base de cálculo para aplicação do ICMS ST de 6%: se o valor destacado no documento fiscal ou o valor do preço fixado pela CMED com redução máxima de desconto de 30%, caso, na negociação entre as partes, o desconto tenha sido maior, independentemente do valor constante do documento fiscal.

É o relatório.

5. QUESTÕES FORMULADAS:

“A base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária, prevista no art. 5º do Decreto nº 3.005/05, será:

I – o valor de venda constante no documento fiscal, deduzindo-se eventual desconto incondicional concedido, limitado a 30% (trinta por cento) sobre este valor, ainda que o valor da venda seja inferior ao fixado pela CMED para o fabricante?; ou então

II – para apuração do referido ICMS, desconsiderado o efetivo preço praticado pelas partes e constante do documento fiscal, e considerando como base de cálculo o preço fábrica1 fixado pela CMED, deduzindo-se eventual desconto incondicional concedido, limitado a 30% (trinta por cento)?”

6. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:

1 - À consulta fiscal: Arts. 1º e 2º da Lei nº 6.161, de 26/06/2000; arts. 1º, 3º 56 a 58 da Lei nº 6.771, de 16 de novembro de 2006; arts. 199 a 213 do Decreto nº 25.370/13, que regulamenta o processo administrativo tributário – RPAT;

2 – À matéria examinada: Art. 5º do Decreto nº 3.005/05.

7. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme se observa da inicial, a dúvida ensejadora da presente manifestação se refere ao apontamento do sentido e alcance da norma inserta no art. 5º do Decreto nº 3.005/05, que disciplina a concessão de tratamento tributário diferenciado aos contribuintes atacadistas de drogas e medicamentos, e de material médico-hospitalar.

No caso dos autos, a consulente é uma indústria farmacêutica, situada no Estado de São Paulo, que pretende, na qualidade de substituta tributária, fazer operação de venda de medicamentos para contribuinte em Alagoas detentor de Regime Especial, com base no Decreto nº 3.005/05.

A apreciação de tal matéria, como já fora salientado pela ora consulente, já foi objeto de manifestação dessa Diretoria de Tributação, nos termos do Parecer DT nº 808/14², ocasião em que foi fixado o entendimento de que a base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária, por fornecedor localizado em estado signatário de Convênio ou Protocolo ICMS, para distribuidoras de medicamentos credenciadas no regime especial de tributação diferenciada, prevista no Decreto nº 3.005/05, deve obedecer ao estabelecido no art. 5º do referido Decreto.

Cumpre, pois, observar o que dispõe o art. 5º, §§ 1º e 3º do citado Decreto nº 3.005/05, que estabelece como base de cálculo da entrada o “valor das entradas”, com as observações dispostas no § 3º, I, “a” e “b”:

“Art. 5º O ICMS devido mensalmente pelo contribuinte atacadista, relativo às operações próprias de saída, corresponderá à soma dos valores resultantes da aplicação dos seguintes percentuais:

I - em relação aos produtos referidos no anexo único do Decreto nº 36.538, de 1995, ou enquadrados como instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios:

a) sobre o valor das entradas:

1. oriundas de outra unidade da Federação: 6 % (seis por cento); e

2. oriundas deste Estado: 3% (três por cento).

(...)

§ 1º Na hipótese do inciso I do "caput", quando a mercadoria se encontrar relacionada no referido Anexo e for procedente de Estado signatário de Convênio ou Protocolo ICMS, o imposto devido nos termos da alínea "a" deverá ser recolhido por substituição tributária pelo remetente.

(...)

§ 3º Para fins de apuração do imposto, nos termos do "caput" e dos §§ 1º e 2º, observar-se-á o seguinte, conforme couber:

I - em relação à base de cálculo da entrada:

a) o valor do desconto incondicional dedutível não poderá ser superior a 30% (trinta por cento);

b) deverão ser incluídos na base de cálculo o valor das parcelas relativas ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, frete e demais despesas debitadas ao adquirente, observado o disposto no art. 7º da Lei nº 5.900, de 27 de dezembro de 1996.

II - a base de cálculo da saída, a que se refere a alínea "b" dos incisos I e II do "caput", não poderá ser inferior ao valor da operação de entrada adicionado do percentual de 15% (quinze por cento), observado o disposto no inciso anterior.

(...)” (grifei)

Assim, o ICMS substituição tributária, que deverá ser retido e posteriormente recolhido por substituição tributária pelo remetente, quando este último estiver situado em estado signatário de Convênio ou Protocolo ICMS, como ocorre no caso dos autos, deverá ter por base de cálculo o valor da operação, observadas as disposições do art. 5º, § 3º, I, “a” e “b do Decreto nº 3.005/05: i) o valor do desconto incondicional dedutível não poderá ser superior a 30% (trinta por cento); ii) deverão ser incluídos na base de cálculo o valor das parcelas relativas ao IPI, frete e demais despesas debitadas ao adquirente, observado o disposto no art. 7º da Lei nº 5.900, de 27 de dezembro de 1996.

A interpretação das disposições do art. 5º, I, “a”, e § 3º, I, “a” e “b, ambos do Decreto nº 3.005/05, já copiados, são no sentido de que a base de cálculo ST, na operação de entrada, deverá ser o valor da operação, ou, havendo desconto sobre o primeiro, o valor que resultar da aplicação do desconto, observado o limite de 30%.

Vislumbra-se, pois, que a regra de formação de base de cálculo criada pelo Decreto nº 3.005/05 não considera os preços máximos fixados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED para o mercado de drogas e medicamentos.

Não há, por conseguinte, razão para atrelar a aplicação do desconto previsto no art. 5º, § 3º, I, “a” do Decreto nº 3.005/05 ao preço fixado pela CMED.

É que a sistemática de tributação do ICMS, aplicada às operações com os produtos referidos no anexo único do Decreto nº 36.538, de 1995, ou enquadrados como instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios, pela especificidade, afasta, no que se refere à formação da base de cálculo, o regramento previsto no Decreto nº 36.538, de 1995, editado com base no Convênio ICMS 76/04, para os produtos previstos simultaneamente em ambos.

Por fim, cumpre salientar que a redação da cláusula segunda do Regime Especial nº 47/07, convalidado pelo Regime Especial nº 10/12, concedido à empresa citada na inicial como cliente da consulente em Alagoas, corrobora o entendimento fixado no Parecer DT nº 808/14, reafirmado por meio do presente Parecer.

Tal confirmação de entendimento se retira da análise da cláusula segunda do Regime Especial nº 47/07, segundo a qual a apuração e o recolhimento do imposto deverão obedecer aos moldes previstos no próprio Regime Especial, cuja disciplina relativa à formação da base de cálculo encontra-se prevista no já citado art. 5º do Decreto nº 3.005/05.

8. CONCLUSÃO

Diante do exposto, com fundamento nos argumentos apresentados, bem como na legislação apontada, apresenta-se para as questões formuladas o seguinte entendimento:

1. A base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária será o valor de venda constante no documento fiscal, deduzindo-se eventual desconto incondicional concedido, limitado a 30% (trinta por cento) sobre este valor, ainda que o valor da venda seja inferior ao fixado pela CMED para o fabricante?

Resposta. Sim. A base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária, por fornecedor localizado em estado signatário de Convênio ou Protocolo ICMS, para distribuidora de medicamento credenciada em regime especial de tributação diferenciada, previsto no Decreto nº 3.005/05, deve se fundamentar no disposto no art. 5º do referido Decreto, de modo que deverá ser utilizado como base de cálculo do ICMS ST o valor de venda constante no documento fiscal, deduzindo-se eventual desconto incondicional concedido, limitado a 30% (trinta por cento) sobre este valor, ainda que o valor da venda seja inferior ao fixado pela CMED para o fabricante.

2. Para apuração do referido ICMS, desconsiderado o efetivo preço praticado pelas partes e constante do documento fiscal, e considerando como base de cálculo o preço fábrica¹ fixado pela CMED, deduzindo-se eventual desconto incondicional concedido, limitado a 30% (trinta por cento)?

Resposta. A consulente poderá utilizar como base de cálculo, nas vendas para atacadista de medicamento credenciado a operar nos termos do Decreto nº 3.005/05, o preço fábrica fixado pela CMED, todas as vezes em que o preço efetivo praticado entre as partes com ele coincida.

É que, como fora demonstrado ao longo do presente, a base de cálculo da operação de entrada, nas operações de venda para contribuinte credenciado a operar nos termos da sistemática prevista no Decreto nº 3.005/05, será o preço livremente praticado entre as partes, expresso no documento fiscal, deduzindo-se eventual desconto incondicional concedido, limitado a 30% (trinta por cento) sobre este valor, ainda que aquele valor da venda seja inferior ao fixado pela CMED para o fabricante.

O preço CMED, no entanto, será utilizado na hipótese do preço livremente praticado pelas partes com ele coincidir, observado o limite de desconto incondicional previsto na norma.

Nota-se, do exposto, pois, que o preço CMED poderá ser utilizado, porém o Decreto nº 3.005/05 não impõe ao remetente, obrigado a fazer a substituição tributária para cliente credenciado na sistemática nele prevista, a utilizá-lo como primeira opção, pois tal remetente está livre para utilizar como base de cálculo o valor que livremente avençar com o cliente, ainda que tal valor seja inferior aquele tabelado pela CMED.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Maceió, 21 de maio de 2015.

Elka Gonçalves Lima

Em Assessoramento

De acordo. À apreciação da SRE.

Maceió/AL, de de 2015.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Diretor de Tributação

¹ Preço fábrica assim definido pela ANVISA é o preço máximo permitido para a venda a farmácias, drogarias e para entes da Administração Pública. Compreende nesta definição, inclusive, o preço máximo permitido pelas indústrias de medicamentos na venda aos distribuidores.

² “EMENTA: ICMS. Revisão de ofício do Parecer DT nº 528/2014. A base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária, por fornecedor signatário de Convênio ou Protocolo ICMS, para distribuidoras de medicamentos credenciados no regime especial de tributação diferenciada, prevista no Decreto nº 3.005/05, deve obedecer ao previsto no art. 5º do referido Decreto. Aplicação do art. 5º do Decreto nº 3.005/05, à matéria consultada. Art. 97-A, da Lei nº 6.771/06, c/c os arts. 53 e 63, ambos da Lei nº 6.161/00, e art. 200, § 4º, do RPAT, à revisão.”