RELATÓRIO.

Através da Petição (35539465) foi formulada consulta tributária, conjuntamente, por duas empresas concessionárias de energia elétrica (Ampla Energia e Serviços S.A e Light Serviços de Eletricidade S.A.), com os respectivos pagamentos da TSE.

Com base na Lei Estadual n.º 3.266/99, com suas sucessivas alterações - que proibiu a cobrança de CMS nas contas de serviços públicos estaduais - água, luz e telefone, as consulentes têm se dirigidos a este órgão consultivo questionando a eficácia da referida lei, feito através dos processos SEI-040079/000634/2021 e SEI-040079/003699/2021, considerando:

(i) O Decreto n.º 46.409/18, alterado pelo Decreto Estadual n.º 46.637/19;

(ii) A Lei Complementar n.º 170/19, que modificou a Lei Complementar n.º 160/17;

(iii) A Lei Complementar nº 188/20, e;

(iv) As Leis n.ºs 9.371/21 e 9.397/21.

Em resposta, esta Coordenadoria de Consultas Jurídico-Tributária respondeu que as modificações promovidas pela Lei Complementar nº 170/19 produzissem efeitos no que concerne às igrejas, templos de qualquer culto e a entidades beneficentes de assistência social é imprescindível a prévia alteração do Convênio ICMS 190/17 e prévia adequação do disposto no item 20 do Anexo Único a que alude o artigo 1º do Decreto nº 46.409/18.

Entretanto, posteriormente, foi celebrado o Convênio ICMS nº 68/22, com produção de efeitos a partir de 20/05/2022, o qual alterou aquele Convênio ICMS 190/17.

Com publicação da Lei Estadual nº 9.721/22, a que expressamente reinstituiu o benefício fiscal previsto na Lei Estadual nº 3.266/99, diante desse novo cenário legislativo, as consulentes apresentam nova consulta formal para que se esclareçam os questionamentos decorrentes das alterações legislativas ocorridas.
Consulta:

1) A aplicação da Lei Estadual n.º 9.721/22 é imediata, ou seja, a partir do dia 01/08/2022, tendo em vista que a norma determina como início de vigência o primeiro dia do segundo mês subsequente ao da publicação, caso os clientes caracterizados como igrejas ou templos de qualquer culto, bem como as demais entidades mencionadas no art. 1º, sigam os procedimentos fiscais estipulados nas novas Leis Estaduais n.sº 9.371/21 e 9.397/21, que alteraram a Lei Estadual n.º 3.266/99?

2) Caso seja positiva a resposta acima, as consulentes devem considerar, nas faturas de energia elétrica por elas emitidas, a isenção prevista na referida norma?

3) A edição do Convênio ICMS 68/22, que alterou o Convênio ICMS 190/17, é suficiente para validar a reinstituição do benefício previsto na Lei Estadual n.º 3.266/99 por intermédio da Lei Estadual n.º 9.721/22?

O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam as habilitações dos signatários da inicial para peticionarem em nome das consulentes, que estão nos arquivos Anexo Procuração (35539473) e Anexo Ampla – Documentos (35539478). Os documentos que comprovam os pagamentos da TSE estão nos arquivos Anexo DARJ Light (35539468) c/c Anexo DARJ Pago Light (35539469) e Anexo DARJ Ampla (35539476) c/c Anexo DARJ Pago Ampla (3553947). O processo foi formalizado no SEFAZ/DIVAC01 e encaminhado à AFE - 06, de jurisdição da consulente, que informou, no Despacho de Encaminhamento de Processo SEFAZ/AFRE03.06 35968554 que informou: “há RAFs (nº 53659025, 54716236, 54887582 e 54863104) abertos para a Ampla, conforme consulta ao Fisco Fácil, o que não invalidaria a presente consulta. Ademais, foi informado que houve a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, qual seja, o fornecimento de energia elétrica para clientes que estariam enquadrados na Lei 9.721 de 2022. Por fim, conforme os ditames contidos nos art. 151, 152 e 165 do Decreto 2.473/79, informo que o peticionário cumpriu os requisitos quanto à formulação da consulta, devendo o processo ser encaminhado à Superintendência de Tributação”.

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

Conforme já demonstrado no relato, a Lei n.º 3.266/99, desde sua redação original, sofreu diversas alterações, até chegar a atual redação dada pela Lei n.º 9.721/22, dispondo que:

“Art. 1º - Fica proibida a cobrança de ICMS nas contas de serviços públicos estaduais - água, energia, telefonia e gás - de igrejas, templos de qualquer culto, Santas Casas de Misericórdia, Associações Brasileiras Beneficentes de Reabilitação - ABBRs, Associação Fluminense de Reabilitação - AFR, Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais - APAEs e Associações Pestalozzi, desde que os imóveis estejam comprovadamente na posse dos espectivos templos, igrejas, Santas Casas de Misericórdia, Associações Brasileiras Beneficentes de Reabilitação - ABBRs, Associação Fluminense de Reabilitação - AFR, Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais - APAEs e Associações Pestalozzi, Associação Niteroiense dos Deficientes Físicos - Andef e Maçonaria”.

Atualmente, a declaração de eficácia de norma que concede benefícios ou incentivos fiscais por parte da Administração Tributária constitui tarefa complexa, que envolve a análise do cumprimento de diversas condições e requisitos embutidos na legislação, considerando:

(i) A Lei Complementar Federal n.º 160/17 - que dispõe sobre convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos
incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais;

(ii) O Convênio ICMS 190/17 - que disciplina a reinstituição dessas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, na forma da referida Lei Complementar n.º 160/17;

(iii) O artigo 14, inciso II, da Lei Complementar nº. 101/00[1];

(iv) Lei Complementar federal nº 159, inciso IX, artigo 8º;[2] Atendendo à solicitação do Sr. Secretário de Estado de Fazendo, e no exercício da competência estabelecida no artigo 39 do Anexo IV da Resolução SEFAZ n.º 48/19 (atualmente, artigo 42 do Anexo à Resolução SEFAZ n.º 414/22), na elaboração de projeto de lei para atendimento à atualização da Lei n.º 3.266/99, a Coordenadoria Administrativa da Superintendência de Tributação, através do Despacho de Análise de Ato Normativo CADTRIB n.º 10/2022, alertou que, “conforme previsto no artigo 1º da LC n.º 160/17, a reinstituição dos benefícios fiscais pode abranger especificamente a legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos daquela lei, ou seja, 8 de agosto de 2017. E, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 3º daquela LC, as unidades federadas podem revogar, modificar ou reduzir o alcance dos benefícios reinstituídos, desde que não resulte em sua ampliação. Desta forma, qualquer alteração da Lei nº 3.266/99, posterior a 08/08/2017, que tenha resultado em ampliação do benefício fiscal nela previsto não poderia ser considerado em sua reinstituição. Todavia, quando de sua aprovação na Alerj, o texto do PL foi alterado”.

Contudo, não foi o que ocorreu, conforme apontado no Parecer SUT/CELT n.º 044/2022, abaixo transcrito:

“(...) ampliação do benefício fiscal, em contradição com a própria justificativa, ao incluir na definição de sua abrangência os serviços relativos ao fornecimento de água e telefonia. Quanto à água, a inserção é inócua, pois não há incidência de ICMS nas operações de fornecimento, conforme decidiu o STF no Recurso Extraordinário 607.056 RJ. Além disso, houve ampliação do rol de entidades beneficiadas, com inclusão da Associação Niteroiense dos Deficientes Físicos - Andef e da Maçonaria. Constata-se, portanto que, em dissonância com a fundamentação do PL, a redação aprovada pela Alerj promove ampliação do benefício fiscal em relação à redação da Lei nº 3.266, de 6 de outubro de 1999, vigente em 8 de agosto de 2017.

Desta forma, fica configurada violação à Lei Complementar federal nº 160, de 7 de agosto de 2017, com sujeição do Estado do Rio de Janeiro, em caso da edição de lei com base na sanção do PL em apreciação, conforme disposto no art.6º daquela lei, “aos impedimentos previstos nos incisos I, II e III do § 3º do art. 23 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, pelo prazo em que perdurar a concessão ou a manutenção das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais”. E, havendo desrespeito à lei complementar, fica configurada também a inconstucionalidade, por violação ao disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Também fica evidenciada violação à previsão contida no inciso IX do art. 8º da Lei Complementar federal nº 159, de 19 de maio de 2017, que veda, durante o Regime de Recuperação Fiscal, “a concessão, a prorrogação, a renovação ou a ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita, ressalvados os concedidos nos termos da alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal”, com riscos de extinção do referido regime”.

Pelas razões indicadas, o mencionado parecer opinou "pelo VETO TOTAL ao Projeto de Lei n.º 5.932/2022, que originou a Lei n.º 9.721/22.

No mesmo sentido, apontou o referido Despacho CADTRIB n.º 10/2022:

“Também o PARECER FDL 23/2022 – PG-02/PG17 (33535577), aprovado pelo Subprocurador Geral do Estado (33535579), apontou haver no PL "vício de inconstitucionalidade que demanda o veto integral da medida", conforme explicitado em sua ementa:

‘Projeto de lei de autoria parlamentar que reinstitui o benefício fiscal previsto na Lei nº 3.266, de 6 de outubro de 1999, com data limite de fruição fixada em 31 de dezembro de 2032. Ampliação subjetiva. Guerra Fiscal.

Inconstitucionalidade material, por ausência de prévio convênio ICMS, nos termos do art. 155, §2°, XII, "g", da CF/88. Inteligência do artigo 14 da LRF. ADI 6303/RR. Necessidade de observância do artigo 113 do ADCT por lei estadual. Parecer pelo veto integral’.

Além disso, a manifestação da Comissão de Acompanhamento e Monitoramento Econômico-Financeiro do Regime de Recuperação Fiscal (COMISARRF) (34072105) conclui que ‘o Projeto de Lei n° 5.932/2022 representa violação ao Novo Regime de Recuperação Fiscal’.

Desta forma, para evitar tal violação, bem como as inconstitucionalidades apontadas, foi elaborada minuta de decreto (35579081), a qual tem o objetivo de regulamentar a Lei nº 3.266, de 6 de outubro de 1999, cujo benefício fiscal foi reinstituído pela Lei nº 9.721, de 15 de junho de 2022”.

Assim, os órgãos de assessoramento envolvidos na elaboração da legislação tributária, no exercício de suas competências, têm atuado no sentido de se evitar violações e inconstitucionalidades na aplicação de normas de concessão de benefícios e incentivos fiscais

[1] Art. 14 - A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

[...];

II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

[2] Art. 8º - São vedados ao Estado durante a vigência do Regime de Recuperação Fiscal:

[...]

IX - a concessão, a prorrogação, a renovação ou a ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita, ressalvados os concedidos nos termos da alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

RESPOSTA .

1 a 3) Por todo o exposto, a resposta é negativa para todas as perguntas. As consulentes devem aguardar Ato do Chefe do Executivo, restituindo o benefício da Lei n.º 3.266/99, de moda a atender todas as condições e requisitos estabelecidos na legislação que concede benefícios e incentivos fiscais, notadamente no tocante aos acréscimos de benefícios trazidos pela Lei n.º 9.721/22.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.