RELATÓRIO.

Sr.ª Coordenadora:

Depreendemos do documento “Anexo objeto da consulta tributária (16538430)”, anexado em duplicidade no documento “Petição objeto da consulta (17446520)”, que o presente processo originou- se de um estudo feito por uma consultoria, que veio a ser a presente consulta, onde se discorre sobre a possibilidade de segregação da receita operacional da empresa Sat One Telecomunicações, ora consulente, atualmente tributada integralmente pelo ICMS com carga efetiva de 32%. Ou seja, a empresa consulente solicitou que consultores verificassem a possibilidade de dividir sua receita, parte em receita de comunicação e parte em receita de prestação de serviço (suporte técnico).

Verificaram os consultores que, de acordo com o seu Ato Constitutivo, a empresa tem por objeto a prestação de serviços de telecomunicações para o atendimento a veículos, frotas, embarcações, ativos e cargas, bem como comercialização, instalação e manutenção de equipamentos de telecomunicações. E que a atividade descrita em seu objeto social, inclusive seu CNPJ e inscrição municipal, está atualizada para exercer tal atividade.

Apontaram os mesmos que o código de serviço que teoricamente poderia enquadrar a atividade, com base na Lei Complementar n.º 175/20 (que dispõe sobre o padrão nacional de obrigação acessória do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN), seria no subitem “31.01 - Serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres”.

Foi ressaltado que a receita de prestação de serviço terá incidência de PIS/COFINS 1,65% e 7,60% e majoração dos cálculos de IRPJ/CSLL, realizado de acordo com apropriação de custo, despesas e receitas.

Com base na legislação vigente no estado e do município afirma a consultoria que não há fundamentação legal que enquadre a operação no fator gerador do ICMS ou ISSQN, manifestando entendimento de que a tarifa Inmarsat não caracteriza serviço de comunicação e poderia ter tributada pelo ISSQN. Porém, ressalva que a conclusão é por interpretação da legislação, sem respaldo fiscal, de forma que “o enquadramento na operação tributada pelo ISSQN ficaria sujeita a uma possível fiscalização e consequentemente uma cobrança retroativa do imposto devido, caso o fiscal entenda que o tributo é devido ao estado e não ao município”.

Assim, a consultoria sugeriu e foi formalizada a presente consulta jurídico-tributária. Por ter origem em estudo que abrange custos, sendo demonstrado diversos valores e impacto ante a tributação em geral, passamos a resumir o relato no que tange especificamente ao ICMS estadual, e a questão que se busca elucidar, conforme segue.

A consulente apresenta o conceito determinado pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), de acordo com o § 1º do artigo 61 da Lei n.° 9.472/97 - Lei Geral das Telecomunicações (LGT), segundo o qual, telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

No relato considera-se que:

- O ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria e à prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior.

- De acordo com o artigo 26, do Livro X, do RICMS/RJ, incluem-se na base de cálculo do serviço de comunicação os valores correspondentes a serviços da mesma natureza cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem como aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.

- A prestação de serviços de comunicação está sujeita à alíquota de 32%, sendo que 4% é destinada ao FECP.

- Compra e venda de comunicação: gera direito a crédito do ICMS.

- Venda de comunicação - origem/espaço no satélite - transformação em comunicação: sem direito a créditodo ICMS.

- Em relação às notas fiscais de serviço de telecomunicação para contribuinte e não contribuinte do imposto, segue a definição de serviço não medido e serviço medido:

1. Serviços não medidos:

Uma vez que o serviço prestado é considerado como “não medido” - assim entendido aquele em que, nos termos do § 6° do artigo 11 da LC 87/96, o respectivo preço for contratado e cobrado por períodos definidos, independentemente, entre outros, do efetivo fluxo de comunicação realizado - e envolve diferentes unidades da Federação, o imposto é devido em partes iguais para a unidade de localização do prestador e para a de localização do tomador do serviço, tratando-se de matéria  esclarecida por meio do Comunicado CAT-108, de 11/10/2000.

2. Serviços medidos:

Em relação aos serviços “medidos” - em que o valor a ser cobrado varia mensalmente, deverão ser aplicadas as regras dispostas no artigo 11, inciso III, alínea “c-1” da Lei Complementar n. 87/96, com redação dada pela Lei Complementar n.º 102/00; ou seja, o imposto será devido ao Estado onde estiver localizado o tomador do serviço (transcreve a cláusula terceira, § 2°, do Convênio ICMS 126/98, acrescentado pelo Convênio ICMS n° 47/00).

- Tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, quando o tomador ou o prestador do serviço estiver localizado no Estado do Rio de Janeiro, 50% do imposto devido será recolhido a este Estado.

Desta forma, na prestação de serviço “não medidos” de telecomunicação interestadual deverá ser recolhido 50% do ICMS para o Estado de origem (RJ) e 50% para o Estado de destino (artigo 28 do Livro X do RICMS/00).

Foram apresentadas simulações e valores na apuração que está sendo realizada com recolhimento para o Estado do Rio de Janeiro, em relação a empresa de Telecom estabelecida nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, conforme demonstrativos incluídos no referido “Anexo objeto da consulta tributária” Conclui a consultoria que:

I) Uma empresa de Telecom estabelecida no Rio de Janeiro tem uma carga efetiva de 63%, e uma empresa deTelecom estabelecida em São Paulo tem uma carga efetiva de 56%, a que peço que se reporte.

II) Uma empresa de Telecom estabelecida em São Paulo prestando serviço não medido para tomador no Riode Janeiro, tem carga efetiva de 62,04%.

A CONULTA:

Com base na legislação vigente do estado e do município, em nome da empresa consulente, a consultoria expressa entendimento segundo o qual não há fundamentação legal que enquadre a operação no fator gerador do ICMS ou ISS, portanto, entende que a tarifa Inmarsat não caracteriza serviço de comunicação e poderia ter tributada pelo ISSQN.

Acrescenta a consultoria que foram realizadas consultas informais através de e-mail para inspetoria e para auditoria especializada, porém sem retorno até o presente momento. Entretanto, visando deixar a operação acobertada pelo Fisco, sem risco de uma futura fiscalização ou cobrança do imposto devido de forma retroativa, gerando ônus para empresa, sugeriu a elaboração de uma consulta tributaria, onde constaria toda a operação da SAT ONE mapeada e com o resultado da consulta tributaria a  empresa estaria resguardada em caso de fiscalização, pois a solução de consulta tem o parecer do agente fiscal.

O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa, conforme Recibo Eletrônico de Protocolo SEPLAN/SUPIMP 16538436 (Usuário Externo) e  documento “Anexo Procuração (16538424)”. Os documentos referentes ao pagamento da TSE estão nos arquivos “Anexo Comprovante de pagamento DARJ – Consulta (16538429)” e “Anexo comprovante de pagamento (17446523)”. O processo foi formalizado na SEPLAG/SUPSIMP e encaminhado à AFR – 64.12, de jurisdição da consulente, que informou, no Despacho de Encaminhamento de Processo SEFAZ/AUDR64.12 18357077 que: (i) Feitas as verificações nos sistemas desta Secretaria, conforme documentos (18356156), (18356223), (18356892) e 18356356), não sendo identificado impedimento para seguimento ao processo; (ii) contribuinte devidamente cadastrado no SINCAD, sem débitos vencidos no SRS e sem ação fiscal em curso no PLAFIS; (iii) constam débitos inscritos na Dívida Ativa oriundos de parcelamentos interrompidos.

2. ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

A consultoria/consulente apresenta diversos aspectos do ICMS decorrente da prestação de serviço de comunicação/telecomunicação, sem precisar os objetos essenciais das dúvidas tributárias. Pelo que entendemos, a questão primordial decorre do aluguel do espaço em satélites e a consequente tarifa cobrada pelo grupo Inmartsat, conjugada com as atividades desenvolvidas pela empresa.

Neste aspecto, observamos o Ato Constitutivo anexado ao processo através do documento “Petição Contrato Social (16538423)”, em que a consulente Sat One Telecomunicações tem por objeto a “prestação de serviços de comunicação para atendimento a veículos, frotas, embarcações, ativos e cargas, bem como a comercialização, instalação e manutenção de equipamentos de comunicação”.

Pelo que entendemos, no exercício de sua atividade principal, a consulente aluga espaço na rede de satélites do grupo Inmarsat, e, com base na legislação vigente para estados e municípios, entende a consultoria/consulente que não há fundamentação legal que enquadre a operação como fator gerador tanto do do ICMS quanto do ISSQN. Adicionalmente, supondo que o serviço que origina a tarifa Inmarsat não se caracterize como serviço de comunicação, vislumbra a possibilidade do serviço estar enquadrado no subitem 31.01 da Lista de Serviço anexa à Lei Complementar n.º 116/03, e, assim, estar dentro do campo de incidência do ISSQN.

“31.01 - Serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres”.

Procedendo à análise da Lista de Serviço anexa à Lei Complementar n.º 116/03, verifica-se que a mesma se refere aos serviços de comunicação nos subitens: (i) 15.06, que está no âmbito dos serviços do setor bancário ou financeiro, e (ii) 23.01, esse dentro dos serviços de programação e comunicação visual, desenho industrial e congêneres. Em ambos os casos, obviamente tais serviços não estão relacionados aos serviços de comunicação objeto da consulta.

No tocante aos serviços de telecomunicações, tratado no subitem 31.01, a que se reportou no relato, cumprese esclarecer que o mesmo se refere a serviço técnico executado por profissional especializado na área das telecomunicações, que se distingue e não se confunde com o “conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”, entendida como “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”, nos termos do artigo 60, § 1º, da Lei federal n.º 9.472/97.

Visto de outra forma, no serviço de telecomunicação se pretende a efetivação de uma comunicação entre o emissor (de informações ou conteúdos de qualquer natureza), propiciada por um meio transmissor (seja por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético), e o receptor (destinatário). Quando esse processo é oneroso, entra no campo de incidência do ICMS, conforme previsto no inciso III do artigo 2º da Lei Complementar federal n.º 87/96:

“Art. 2º - O imposto incide sobre:

[..]

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;”.

3. RESPOSTA .

De acordo com seu Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral (CISC), a consulente tem como atividade principal a “telecomunicação via satélite”.

Conforme o comento acima, todo o processo de comunicação envolve um emissor, um receptor e um canal por onde a mensagem é enviada. No sistema de comunicação satelital não é diferente. O satélite atua como um canal de comunicação entre um dispositivo transmissor e outro receptor, onde as informações (dados, voz e vídeo) são transmitidas via ondas eletromagnéticas de um dispositivo ao outro, atividade esse que está dentro do campo de incidência do ICMS.

Assim, no exercício de sua atividade principal, quando o custo da tarifa cobrada pela Inmarsat é repassada ao destinatário, integra a base de cálculo do ICMS, ex-vi, o inciso XI do artigo 3º (amparado no citado inciso III do artigo 2º da LC n.º 87/96) e inciso X do artigo 4º, ambos da Lei n.º 2.657/96:

“Art. 3º - O fato gerador do imposto ocorre:

[...]

XI - na prestação onerosa de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

..........................

Art. 4º - A base de cálculo, reduzida em 90% (noventa por cento) se incidente o imposto sobre as prestações de serviços de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros executados mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo, é

[...]

X - no caso dos incisos XI e XII do artigo 3º, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;”.

Confirmamos que a alíquota aplicável aos serviços de comunicação é de 32% (28% previsto no artigo 14, inciso VIII, da Lei n.º 2.657/96, acrescido de 4%, referentes ao adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza - FECP de que trata o artigo 2º, II da Lei n.º 4.056/02, com as alterações da pela Lei n.º 8.643/19).

No que se refere aos créditos admitidos no exercício dessa atividade, observe a consulente especialmente as normas dos artigos 33, §§ 1º e 2º, e artigo 83, inciso I e III, todos da Lei n.º 2.657/9, dispondo que:

“Art. 33 - O imposto devido resulta da diferença a maior entre os débitos e os créditos escriturais referentes ao período de apuração fixado pelo Poder Executivo.

§ 1º - Os débitos são constituídos pelos valores resultantes da aplicação das alíquotas cabíveis sobre as bases de cálculo das operações ou prestações tributadas.

§ 2º - Os créditos do período são constituídos pelos valores do imposto relativo a operações ou prestações de que decorrerem as entradas de mercadorias no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observadas as restrições previstas na legislação.

............................

Art. 83 - Na aplicação do disposto no § 2º do artigo 33 observar-se-á o seguinte:

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033, consoante o inciso I do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96;

[...]

III - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporçãodesta sobre as saídas ou prestações totais;

c) a partir de 1º de janeiro de 2033, consoante a alínea “c” do inciso IV do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96, nas demais hipóteses”.

No que concerne às atividades secundárias relacionadas no CISC da consulente, acrescentamos as observações que a seguem.

- 47.52-1/00 - Comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação; atividade claramente sujeita ao ICMS.

- 61.90-6/99 - Outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente; atividade sujeita ao ICMS quando se configurar prestação onerosa de serviços de comunicação, em conformidade com os comentários acima.

- 95.12-6/00 - Reparação e manutenção de equipamentos de comunicação. De acordo com o subitem 14.01 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar federal n.º 116/03, o ISSQN, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços de:

“14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)”.

Na comercialização de mercadorias, bem como no emprego de peças e partes na prestação de serviço, em regra, aplica-se à alíquota padrão de 20%, já incluído o adicional de 2% relativo ao FECP, cabendo à consulente observar o Manual, aprovado pelo Decreto n.º 27.815/01, onde estão relacionados incentivos e benefícios de natureza tributária concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária