N° Processo: 2470000010686

DA CONSULTA

1. Trata-se de processo de consulta elaborado pela empresa Happy Games LTDA (CNPJ: 53.633.088/0001-45), estabelecida em Brusque – SC, que atua por meio do CNAE - 9329804 na exploração de jogos eletrônicos recreativos (máquinas de ursos).

2. Neste processo, a consulente descreve sua operação da seguinte forma: o operador adquire a máquina e a instala em estabelecimentos de terceiros por locação, tanto em Santa Catarina, quanto em outras unidades da federação; periodicamente, a empresa realiza a manutenção das máquinas e o abastecimento dos ursos, sem que ocorra a venda direta desses produtos; e, por fim, a empresa informa que as operações a consumidor final são realizadas por cartão de crédito, débito, pix ou células/moedas, em que o cliente efetua o pagamento e tenta pegar a pelúcia, podendo ou não ter sucesso.

3. Diante do exposto, o consulente faz os seguintes questionamentos:

(I) Os ursos envolvidos na operação são considerados como materiais utilizados na prestação de serviços?

(II) Caso contrário, como proceder, considerando que a empresa tem apenas CNAE de prestação de serviços e não é contribuinte do ICMS? E em que momento será emitido uma NFe se for considerado como comercialização?

(III) Há alguma particularidade específica com relação a este serviço em âmbito estadual?

(IV)Em que base legal se deve fundamentar para o transporte dessas mercadorias para abastecimentos das máquinas? Tanto transporte interno quanto interestadual.

(V)Qual documento hábil para circular com essas mercadorias?

(VI) Há necessidade de regime especial e qual regime deve solicitar.

Considerando que a mesma não é contribuinte do ICMS. Seria necessário incluir outros CNAEs e abrir uma IE ?

(VII) Qual seria a operação correta e a forma de tributação diante do exposto? Visto que essa matéria não foi prevista na legislação tributária catarinense. Esse tipo de máquina também não está listada expressamente na Lei do ISS (Lei Complementar 116/2003) como submetida à incidência exclusiva do ISS.

É o relatório.

LEGISLAÇÃO

4. Art. 2º da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996.

FUNDAMENTAÇÃO

5. Preliminarmente, é válido mencionar que o cerne da questão em análise neste processo é determinar se a atividade exercida pelo consulente, por meio do CNAE - 9329804 na exploração de jogos eletrônicos recreativos (máquinas de ursos), está sujeita à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

6. De acordo com a descrição feita pela empresa, a atividade consiste em disponibilizar uma máquina para que os clientes, mediante pagamento, possam tentar pegar a pelúcia, de acordo com

suas habilidades.

7. Dessarte, deve-se avaliar se a referida atividade pode ser enquadrada em um dos fatos geradores do ICMS definidos no art. 2º da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996.

8. Nessa esteira, para auxiliar nessa análise, é importante destacar alguns trechos da Nota Técnica nº 05/2012:

“Então, para incidir o ICMS, deve tratar-se primeiramente de mercadoria. Além disso, a operação deve ser relativa à circulação dessa mercadoria.

Como é de conhecimento trivial, entende-se por mercadoria o bem móvel adquirido para fins de revenda (ou produzido para venda). A finalidade (a intenção subjetiva) é elemento essencial para a caracterização de um bem como mercadoria. Assim, um mesmo bem pode ser mercadoria em uma determinada operação e não sê-lo em outra. Uma mercadoria, depois de passar do produtor para o(s) atacadista(s) e deste(s) para o(s) varejista(s), chega finalmente às mãos do consumidor final que a adquire para seu uso próprio: nesse momento, o bem perde a condição de mercadoria. Podemos dizer que o destino de toda a mercadoria é deixar de o ser.

Por outro lado, operações relativas à circulação de mercadorias, segundo magistério de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, São Paulo: Dialética, 1997, p. 25), “são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor”. Esclarece ainda o mesmo autor:

(...)

O conceito de mercadoria:

Vimos que mercadoria é o bem móvel destinado à revenda (ou à mercancia).

Nesse mesmo sentido, definiu Hely Lopes Meirelles (Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45

a 52): “Mercadoria é toda coisa oferecida ao consumidor através da circulação econômica; enquanto a coisa não é posta em circulação econômica, não é mercadoria. O que caracteriza a mercadoria é a existência de um bem material posto em circulação econômica, para o consumo, mediante remuneração”.

9. Diante dos conceitos apresentados na referida Nota Técnica, pode-se concluir que os ursos de pelúcia mencionados neste processo não estão enquadrados no conceito de mercadoria, porque não se tratam de bens materiais postos em circulação econômica, mediante remuneração. O cliente paga um valor para utilizar a máquina e o resultado de pegar ou não a pelúcia depende da sua habilidade.

10. Além disso, de acordo com o conceito apresentado de circulação de mercadoria, entende-se que a operação estaria caracterizada quando um cliente de um varejista paga um valor para comprar o urso de pelúcia mediante remuneração. No caso em análise, o cliente da máquina de urso deseja a experiência de utilizar o serviço que lhe é oferecido, com possibilidade de pegar ou não a pelúcia.

11. Dessa maneira, entende-se que a atividade do sujeito passivo não representa uma operação de circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS e não corresponde a nenhum dos fatos geradores do ICMS definidos no art. 2º da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996.

12. Nesse contexto, a atividade da empresa está caracterizada como prestação do serviço descrito no item 12.09 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS), tributo de competência municipal.

13. Diante disso, em virtude do inciso V do Art. 7º da Lei nº

10.297, de 1996, os ursos de pelúcia capturados das máquinas eletrônicas analisadas neste processo são considerados como materiais utilizados na prestação desse serviço e essa operação caracteriza hipótese de não incidência do ICMS.

14. Ademais, no que tange aos demais questionamentos realizados pelo consulente, é mister destacar alguns dispositivos do Regulamento das Normas Gerais (RNGDT):

Art. 152. O sujeito passivo poderá formular consulta ao Secretário de Estado da Fazenda sobre a vigência, interpretação e aplicação de dispositivos da legislação tributária estadual.

(...)

Art. 152-A. A petição de consulta seguirá modelo oficial disponibilizado eletronicamente pelo Sistema de Administração Tributária (SAT) da SEF que deverá conter, no mínimo, o seguinte:

(...)

III – exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, bem como o entendimento do consulente sobre a matéria;

IV – citação expressa do dispositivo da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, podendo versar sobre mais de um dispositivo, desde que se tratem de matérias conexas; e

V – se for o caso, os procedimentos já adotados pela consulente.

15. Em virtude dos referidos dispositivos, percebe-se que o RNGDT define que a consulta deve dispor sobre vigência, interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Ademais, os incisos

III a V do Art. 152-A determinam como requisitos mínimos para a petição da consulta: exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, bem como o entendimento do consulente sobre a matéria; citação expressa do dispositivo da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida; se for o caso, os procedimentos já adotados pela consulente.

16. No caso em epígrafe, com relação aos demais questionamentos do consulente, não foi possível identificar o entendimento do consulente sobre a matéria, o dispositivo da legislação tributária estadual que originou a dúvida e nem os procedimentos adotados pela empresa. Diante disso, em decorrência da não observância aos arts. 152 e 152-A do RNGDT, entendo que os demais questionamentos não sejam recepcionados com os efeitos do instituto da Consulta Tributária.

RESPOSTA

17. Diante do exposto, responda-se à consulente que a atividade realizada pela empresa não representa fato gerador do ICMS, namedida em que está sujeita à incidência do ISS. A atividade da empresa deve ser tratada como hipótese de não incidência do ICMS em decorrência do inciso V do Art. 7º da Lei nº 10.297, de 1996.

É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

GABRIEL BONFIM ARAÚJO

AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL – Matrícula: 645046-6

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

GABRIEL BONFIM ARAUJO

AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL - Matrícula: 6450466 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 15/08/2024.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de

Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Responsáveis

ESTADO DE SANTA CATARINA

SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA

COMISSÃO PERMANENTE DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS