ICMS – Substituição tributária – Operações com lubrificantes derivados e não derivados de petróleo.

I. As operações com lubrificantes, derivados ou não de petróleo, destinadas a contribuinte do Estado de São Paulo, estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (28.14-3/01) exerce a atividade de fabricação de compressores para uso industrial, peças e acessórios, afirma que possui dúvidas sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária nas operações internas com “óleo lubrificante não derivado de petróleo”, também chamado de “óleo sintético”.

2. Cita diversos dispositivos da legislação tributária sobre o tema, e alega que não há clareza suficiente nesses dispositivos para indicar se as operações internas com
“óleo lubrificante não derivado de petróleo/óleo sintético” estão ou não sujeitas ao regime de substituição tributária.

3. Dessa forma, questiona sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária nessas operações, e, em caso positivo, qual a MVA a ser aplicada.

Interpretação

4. Inicialmente, ressalvamos que o Convênio ICMS-110/2007, do qual o Estado de São Paulo é signatário, autoriza os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, ali relacionados, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.

5. Na mesma linha, o artigo 8º, inciso III, da Lei Estadual 6.374/1989 (lei que dispõe sobre a instituição do ICMS no Estado de São Paulo), trata do assunto em tela da seguinte forma:

“Artigo 8º - São sujeitos passivos porsubstituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados:

[...]

III - quanto a combustível ou lubrificante,derivado ou não de petróleo, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes ou subseqüentes:” (g.n.)

6. Como se verifica, a legislação interna deste Estado prevê a sujeição passiva por substituição para as operações que envolvam combustíveis ou lubrificantes derivados ou não do petróleo.

7. Neste diapasão, é importante salientar que o fato de dispositivo infralegal da legislação paulista ter omitido o termo “ou não” da expressão "(...) combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, (...)" não representa contrariedade ao texto legal. Nem poderia, pois em respeito à hierarquia das normas não é possível que norma jurídica de hierarquia inferior seja contrária a norma superior.

8. Em síntese: a aplicação do regime da substituição tributária às operações internas com lubrificantes não derivados de petróleo já fora prevista na Lei 6.374/1989 e no Convênio ICMS-110/2007, não podendo o Regulamento do ICMS e demais normas hierarquicamente inferiores dispor de forma diversa.

9. Adicionalmente, cumpre observar que a interpretação literal da legislação, embora válida, não é a única e nem a mais adequada. Interpretação sistemática e teleológica conferida conjuntamente ao preceito legal (previsão expressa da aplicação da substituição tributária na legislação paulista contida no artigo 8ª da Lei 6.374/1989), ao convênio específico ratificado por São Paulo (idêntica previsão expressa), ao preceito regulamentar (normas complementares de execução do referido regime, previstas nos artigos 411 a 417 do RICMS/2000) e ao preceito infrarregulamentar (indicação do IVA-ST para lubrificantes não derivados de petróleo na tabela 7A da Portaria CAT-40/2003), chega-se à conclusão – justa, equânime e lógica – de que a intenção do legislador foi por incluir a mercadoria objeto desta consulta na sistemática da substituição tributária.

10. Assim, fica claro que o Capítulo VI, do Livro II, do RICMS/2000 não regulamenta apenas operações com combustíveis e lubrificantes derivados do petróleo.

10.1. Nesse ponto, vale elucidar, ainda, no que tange à Portaria CAT 40/2003, que também está submetida à lei estadual, que a referida portaria destaca, como fundamento para sua edição, os Convênios ICMS 3/1999 e ICMS 140/2002 (substituídos pelo Convênio 110/2007) – normas que tratam de operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo.

11. Portanto, de todo o exposto, as operações com lubrificantes não derivados de petróleo, com destino a revendedor paulista, em regra, estão sujeitas ao regime de substituição tributária neste Estado.

11.1. Quanto à MVA aplicável, o artigo 1º da Portaria CAT 40/2003 dispõe que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente ou o preço final sugerido pelo fabricante ou importador. Inexistindo esse preço, deverão ser aplicados os percentuais de margem de valor agregado constantes na Tabela 7A (parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 40/2003), conforme exposto no item 10 acima.

12. Consideramos, assim, respondida a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.