ICMS – Substituição tributária – Transferência interestadual de mercadorias com destino a estabelecimento paulista que exerce atividade de comércio varejista.

I. Na transferência de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, remetidas por estabelecimento localizado em outro Estado, que não possui Protocolo ou Convênio com o Estado de São Paulo, com destino a estabelecimento paulista varejista pertencente ao mesmo titular do remetente, deverá ser efetuado o recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000 pelo destinatário paulista, que deve abater do cálculo do ICMS-ST o valor do crédito transferido pelo estabelecimento remetente, constante da nota fiscal de transferência.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (45.41-2/06) exerce a atividade de comércio a varejo de peças e acessórios novos para motocicletas e motonetas, relata que recebe em transferência de estabelecimento do mesmo titular localizado em outro Estado, mercadorias cujas operações estão sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo.

2. Cita a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49), foi declarada a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, com efeitos a partir de 01/01/2024.

3. Questiona se ainda é devido o recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária na entrada em território paulista de mercadorias transferidas por estabelecimento pertencente ao mesmo titular oriundas de outra Unidade da Federação com a qual este Estado de São Paulo não possui acordo de substituição tributária.

Interpretação

4. Preliminarmente, observa-se que a presente consulta versa sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da ADC 49, embora a autonomia dos estabelecimentos continue a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins. Por esta razão, foram publicados o Convênio ICMS 178/2023, o Convênio ICMS 225/2023 e a Lei Complementar 204/2023.

5. De acordo com a edição da Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, a partir de 01/01/2024 não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade. Esse novo dispositivo também garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

5.1. Assim, para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitadas aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

5.2. Já na unidade federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

6. Destaque-se que a cláusula primeira do Convênio ICMS 178/2023 determina que é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

7. Com respeito às operações interestaduais com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, a regra geral prevista na cláusula décima terceira do Convênio ICMS 142/2018 prevê que o ICMS-ST será, em relação às operações subsequentes, o valor da diferença entre o imposto calculado mediante aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas na Unidade Federada de destino sobre a base de cálculo definida para a substituição e o devido pela operação própria do contribuinte remetente.

7.1. No caso das remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, submetidas ao regime de substituição tributária, não havendo que se falar em “operação própria do contribuinte remetente”, deve ser abatido no cálculo do ICMS-ST o valor do crédito a ser transferido pelo estabelecimento remetente, nos termos do parágrafo 2º da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 142/2018, incluído pelo Convênio ICMS 225/2023, combinado com a cláusula quarta do Convênio ICMS 178/2023.

7.2. Dessa forma, na hipótese do artigo 426-A do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), em que o estabelecimento paulista destinatário da mercadoria efetua a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, este deverá deduzir no cálculo do ICMS-ST o valor do crédito transferido pelo estabelecimento remetente, constante da nota fiscal de transferência.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.