ICMS – Obrigações acessórias – Estabelecimento optante pelo Simples Nacional – Operações de fornecimento de alimentação – Preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes – Nota Fiscal – CFOP.

I. Configura-se industrialização, na modalidade transformação, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, para fins da legislação tributária paulista, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000.

II. Deverá ser informado o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento) nas Notas Fiscais emitidas relativas às saídas dos alimentos preparados pelo contribuinte.

III. Em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, o contribuinte que por ele optar e que exerça a atividade de preparo e fornecimento de alimentação em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes poderá tributar a atividade pelo Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio, caso a legislação federal não a caracterize como industrial.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE 56.11-2/03), relata que adquiriu recentemente uma máquina para fabricação de sorvetes, à qual são adicionadas uma mistura para sorvete (NCM 1901.90.90), sujeita à substituição tributária, e água.

2. Informa que o sorvete é destinado a venda ao consumidor final, com emissão de documentos fiscais sob o CFOP 5.102 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, ou qualquer venda de mercadoria efetuada pelo MEI com exceção das saídas classificadas nos códigos 5.501, 5.502, 5.504 e 5.505.”), sendo tributada de acordo com o Anexo I da Lei Complementar 123/2006.

3. Argumenta que a legislação do IPI (artigo 5º do Decreto n° 7.212/2010) não considera a preparação de alimentos como industrialização. Entretanto, a alínea ‘a’, do inciso I, do artigo 4º, do RICMS/2000 indicaria que qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo é considerada industrialização.

4. Diante do exposto, indaga:

4.1. Qual CFOP deve ser utilizado nesse caso: 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”) ou 5.102 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros,...”).

4.2. Como deve ser tratada a apuração do imposto, caso tenha que utilizar o CFOP 5.101, já que poderia ser tributada de acordo com o Anexo II da Lei Complementar 123/2006, pela transformação dos alimentos.

Interpretação

5. Esclarecemos, inicialmente, que a classificação da mercadoria segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal.

6. Isso posto, esclareça-se que o entendimento deste órgão consultivo é no sentido de que, para fins da legislação tributária paulista, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, configura-se como industrialização, na modalidade transformação, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

7. Dessa forma, quanto às saídas dos alimentos preparados pela Consulente, deverá ser informado o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”).

8. No entanto, em que pese o fato de a Consulente desenvolver atividade considerada, para fins da legislação tributária paulista, como industrialização, para a legislação federal, “o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes” não é considerado industrialização (artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal no 7212/2010).

9. Sendo assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, se a atividade desenvolvida pela Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, for considerada como não industrial, nos termos do artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal nº 7212/2010, poderá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio.

10. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.