ICMS – Saída de mercadorias realizada por contribuinte de outra unidade da Federação, enquadrado no Simples Nacional, com destino a consumidor final não contribuinte paulista – Diferencial de alíquotas – Emenda Constitucional nº 87/2015 – ADI nº 5469. I. O contribuinte do Simples Nacional que realizar operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria.
ICMS – Saída de mercadorias realizada por contribuinte de outra unidade da Federação, enquadrado no Simples Nacional, com destino a consumidor final não contribuinte paulista – Diferencial de alíquotas – Emenda Constitucional nº 87/2015 – ADI nº 5469.
I. O contribuinte do Simples Nacional que realizar operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria.
Relato
1. A Consulente, situada no Estado do Paraná, optante pelo regime do Simples Nacional, que exerce a atividade principal de “comércio varejista de artigos de joalheria” (CNAE 47.83-1/01), de acordo com o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), apresenta dúvida em relação ao diferencial de alíquotas incidente na venda de mercadorias para adquirente paulista consumidor final não contribuinte.
2. Relata que irá vender “correntes”, classificadas no código 7113.20.00, “braceletes”, classificados no código 7113.20.00, e “pulseiras, anéis, brincos, colares, conjuntos, pingentes”, classificados no código 7117.19.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
3. Indaga se deve recolher o diferencial de alíquotas ao comercializar as citadas mercadorias para consumidor final não contribuinte, localizado no Estado de São Paulo, considerando a suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, concedida liminarmente na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 5.464.
Interpretação
4. Sobre a ADI nº 5.464, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional - EC nº 87/2015, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, abaixo reproduzidos, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual":
“VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”
5. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.
6. Porém, em Liminar na ADI nº 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).
7. Tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI nº 5.469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o diferencial de alíquotas referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.
8. Assim, o contribuinte de outra unidade da Federação, optante pelo Simples Nacional, que realizar operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS paulista deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, não sendo devido o diferencial de alíquotas.
9. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a indagação efetuada.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
