Publicado no DOE - DF em 21 mar 2022
ICMS. Base de cálculo de energia elétrica sobre a potência consumida, tema de Repercussão Geral do STF. Questionamento fora do escopo de um processo de consulta.
Processo: 00040-00042549/2021-65.
1. Trata-se de consulta formulada por Pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.
2. Na id 74560464, a consulente, concessionária de energia elétrica, pondera o entendimento dos tribunais superiores relativo à incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida, e não a contratada.
3. Nessa linha, faz a indagação: "Manifestação formal, a indicar se esta concessionária deve permanecer calculando o imposto sobre a demanda contratada, mercê da pacificação do tema em âmbito judicial contra essa orientação, ou se, diante do referido posicionamento do STF, estaria a Neoenergia Distribuidora Brasília S.A autorizada a adotar tal entendimento no cálculo, recolhimento e repasse do tributo aos seus consumidores. "
4. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta SEEC para as providências formais cabíveis.
5. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.
6. Ab initio, registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.
7. Com o advento da Constituição Federal de 1988 , a energia elétrica passou a ser considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS.
8. Assim, nos termos do Regulamento do ICMS/DF, a incidência do ICMS sobre energia elétrica é a circulação da mercadoria que corresponda à efetiva transferência de energia elétrica ao consumidor.
9. De outro ponto, a jurisprudência vem se debruçando sobre a base de cálculo do fornecimento de energia elétrica. Nessa toada, o STJ firmou entendimento por meio da súmula 391: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".
10. Nesse sentido, o STF também se posicionou, mediante o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593824, aprovando a seguinte tese em repercussão geral (Tema 176): "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor."
11. Como cediço, para a Administração Pública, somente lhe é permitido atuar quando expressamente autorizada por lei. Trata-se de um corolário do princípio da legalidade.
12. Desse modo, em um primeiro momento, poder-se-ia depreender que a Repercussão Geral do STF somente vincularia o poder Judiciário (vide art. 927 do CPC), mas não o Poder executivo, haja vista a separação dos poderes (art. 2º da CF).
13. Entretanto, como o tema tratado tem relação com um serviço público objeto de concessão (conforme dado da ANEEL: https://www.aneel.gov.br/distribuicao2), há previsão legal de observância dos entendimentos proferidos nos acórdãos ao caso em comento. Nesse sentido, vejamos o art. 1040, IV do CPC: "Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
(......)
IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.
(.....)".
14. De outro ponto, cabe destacar que a legislação do Distrito Federal não possui previsão expressa acerca do tema.
15. Nessa linha, conforme o art. 73 do Decreto nº 33.269/2011 , o processo de consulta deve versar acerca de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.
16. Assim, a interpretação demandada pela consulente está fora do escopo desta Gerência de Esclarecimento de Normas.
17. Em arremate, por óbvio, superveniente norma tributária distrital acerca do tema deve ser observada pela consulente.
18. Tendo em vista o inciso IV do art. 74 e o inciso I do art. 76 , ambos do Decreto 33.269/2011 , este requerimento não possui os elementos necessários ao enquadramento de uma consulta eficaz.
19. A par dessas considerações, sugere-se a inadmissibilidade da presente Consulta, por estar em dissonância com os termos do Decreto nº 33.269/2011 , não se aplicando a esta o disposto no caput dos art. 79, 80 e 82 do mesmo normativo.
À consideração de V - S.ª.
Brasília/DF, 17 de março de 2022
RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES
Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal
Ao Coordenador de Tributação da COTRI.
De acordo.
Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.
Brasília/DF, 17 de março de 2022
ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO
Gerente de Esclarecimento de Normas
Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a inadmissibilidade da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 01, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 08, de 11 de janeiro de 2018, páginas 05 e 06).
Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.
Brasília/DF, 18 de março de 2022
FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA
Coordenador de Tributação
