ICMS – Licenciamento ou a cessão de direito de programas não customizados para computadores – Tributação – Nota Fiscal.

I. As operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) não estão sujeitas à incidência do ICMS (decisão do STF nas ADIs 1.945 e 5.659).

II. Dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do Município competente.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) a “reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos”, de código 95.11-8-00 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e como atividade secundária, entre outras, o “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis” ( código 62.03-1-00 da CNAE), menciona que o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.945 e da ADI 5.659, excluindo a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), incidindo, nessas operações, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

2. Assim, entende que, independentemente da finalidade da utilização do software físico ou virtual, sendo este confeccionado com características específicas para um determinado cliente ou não, sofreria a incidência somente do ISSQN e expõe que esse entendimento estaria em discordância com a Decisão Normativa CAT 4/2017.

3. Diante do exposto, questiona como deve proceder na venda de seus programas para computador, se deve continuar a emitir a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) ou passar a emitir a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e).

Interpretação

4. Inicialmente, registre-se que, como mencionado pela Consulente, em julgamento ocorrido em 18/02/2021, o Superior Tribunal Federal (STF), apresentou um novo posicionamento em relação à tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT).

5. Sendo assim, essa decisão traz novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, tínhamos as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de “prateleira” (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

6. Na sessão de julgamento conjunto das ADIs 5.659 e 1.945, o STF revisou esse entendimento e decidiu pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software. Os ministros ressaltaram, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

7. Registre-se que os efeitos da decisão das ADIs 5.659/MG e 1.945/MT foram modulados, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão, atribuindo eficácia ex nunc para: "a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator (...)".

8. Por todo o exposto, respondendo ao questionamento da Consulente, não incide o ICMS nas suas operações com programas não customizados para computador por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso. Assim, dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do Município competente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.