EXPOSIÇÃO:

A consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (CNAE - 4731-8/00) atividade principal informada no cadastro estadual.

Informa que é contribuinte substituído do imposto devido por substituição tributária (ICMS/ST).

Destaca que a aplicação do regime de substituição tributária gera ao contribuinte substituído um valor de imposto a restituir, tendo em vista a diferença entre a base de cálculo presumida e o valor real de venda, eis que fixada em valores superiores aos praticados no mercado.

Ressalta que, após a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 593.849/MG, Minas Gerais, por meio dos Decretos nos 47.314/2017, 47.547/2018 e 47.621/2019, disciplinou os procedimentos a serem adotados pelo contribuinte substituído para fins restituição e/ou complementação do ICMS/ST.

Salienta que, conforme disposto na Subseção IV-A da Seção II da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, o contribuinte que intentar a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS/ST terá que optar entre duas modalidades, quais sejam: a restituição mensal, apurada nos termos do art. 25 cumulado com os arts. 28, 29, 31-C e 31-D da Parte 1 do referido Anexo XV ou mediante a definitividade da base de cálculo nos termos do art. 31-J dessa mesma Parte.

Transcreve excerto do art. 31-J da Subseção IV-A da Seção II da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Entende que quedou obscura a redação do supracitado art. 31-J quanto à questão temporal, não ficando claro se esta renúncia se refere, tão somente, ao período da adesão ao acordo de definitividade da base de cálculo, a partir de 1º/03/2019, ou se aplica a fatos geradores pretéritos, quais sejam, os créditos apurados anteriormente a 1º/03/2019.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Quanto à parte final do art. 31-J da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, caso a consulente opte pela definitividade da base de cálculo, qual o período que compreende a perda do direito à restituição do referido tributo? Será apenas o ano em que o contribuinte optar pela definitividade da base de cálculo, sendo este contado a partir de 1º/03/2019 até o término do mesmo exercício financeiro?

2 - O contribuinte optando pela citada definitividade da base de cálculo, perde o direito de requerer a restituição da diferença do ICMS/ST indevidamente recolhido, anteriormente a março de 2019?

RESPOSTA:

1 - O art. 31-J da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 teve sua vigência estabelecida pelo art. 8º do Decreto nº 47.621, de 28/02/2019, e passou a produzir efeitos a partir de 1º/03/2019.

O art. 6º desse mesmo Decreto estabeleceu que, relativamente aos fatos geradores ocorridos nos meses de março e abril de 2019, os contribuintes poderiam exercer a opção prevista no supracitado art. 31-J até o dia 31/05/2019.

Portanto, até essa data (31/05/2019), a consulente poderia ter optado pela definitividade da base de cálculo presumida do ICMS devido por substituição tributária, com efeitos retroativos a 1º/03/2019.

Conforme previsto no § 1º do referido art. 31-J, após esse marco temporal (31/05/2019), a consulente poderia e ainda pode exercer a opção pela definitividade da base de cálculo presumida do ICMS devido por substituição tributária, sendo que os efeitos dessa opção dar-se-ão a partir do primeiro dia do mês de realização da opção e perdurarão até o término do mesmo exercício financeiro em que realizada tal opção, ressalvada a revogação de ofício promovida pela Secretaria de Estado de Fazenda.

Vale ressaltar que, a teor do disposto no § 2º do precitado art. 31-J, a consulente poderá renovar a opção para cada ano-calendário subsequente, devendo efetuá-la até o dia vinte de fevereiro de cada ano.

2 - Não. Conforme resposta anterior, a opção pela definitividade da base de cálculo presumida do ICMS devido por substituição tributária passou a produzir efeitos a partir de 1º/03/2019, sendo que relativamente aos fatos geradores ocorridos nos meses anteriores a março de 2019, a Consulente poderá, caso não tenha ingressado com ação judicial, solicitar a restituição do ICMS/ST, quanto ao aspecto quantitativo, a partir de 1º/07/2017, data da revogação do § 10 e da alteração do item 1 do § 11, ambos do art. 22 da Lei nº 6.763/1975, promovidas pelo art. 50 e alínea “d” do inciso I do art. 79, todos da Lei nº 22.549, de 30/06/2017.

O referido § 10 estabelecia a definitividade da base de cálculo presumida do regime de substituição tributária, enquanto a nova redação do item 1 do § 11 prevê a restituição do ICMS/ST, quanto ao aspecto quantitativo.

Portanto, tratando-se de fatos geradores ocorridos entre 1º/07/2017 até 28/02/2019, que se realizaram em montante inferior ao valor da base de cálculo presumida, os valores apurados de ICMS/ST poderão ser restituídos nas modalidades de abatimento de imposto devido pelo próprio contribuinte a título de substituição tributária ou creditamento na escrita fiscal do contribuinte, conforme previsto nos incisos II e III do art. 24 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, observando-se os procedimentos vigentes em 28/02/2019, conforme art. 7º do Decreto nº 47.547/2018.

No entanto, importante ressaltar que, nos termos do art. 166 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

No tocante aos fatos geradores ocorridos após 1º/03/2019, caso a Consulente não tenha optado pela definitividade da base de cálculo presumida do ICMS devido por substituição tributária, a restituição do ICMS/ST dar-se-á, necessariamente, na modalidade de abatimento do imposto devido pelo próprio contribuinte a título de substituição tributária, conforme previsto no § 4º do art. 31-D da Subseção IV-A da Seção II da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de outubro de 2019.

De acordo.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Diretor de Orientação e Legislação Tributária em exercício

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação