EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 4644-3/01).

Informa que, nos termos de seu contrato social, é pessoa jurídica de direito privado dedicada ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, sendo distribuidora nos segmentos privado e governamental, participando de licitações e outros meios de vendas para hospitais e casas de saúde principalmente do setor público estabelecidos em diversos estados brasileiros, sujeitando-se, em razão disso, ao recolhimento do ICMS próprio e também na modalidade substituição tributária (ICMS/ST).

Relata que o RICMS/2002 estabelece no inciso XVII do seu art. 222 que será considerado distribuidor hospitalar “o estabelecimento atacadista, independentemente do ramo de atividade, cujas operações de vendas destinadas a hospitais, clínicas, laboratórios, órgãos da Administração Pública ou a operadoras de planos de saúde representem, no mínimo, 80% (oitenta por cento) do valor de suas saídas operacionais em caráter definitivo”.

Aduz que a comprovação do atendimento dos requisitos previstos no inciso XVII supramencionado deve ser feito anualmente pelo contribuinte através de requerimento perante a Administração Fazendária, acompanhado de demonstrativo do valor de suas saídas operacionais em caráter definitivo promovidas nos 12 (doze) meses anteriores ao pedido.

Afirma que atualmente goza do tratamento tributário diferenciado em destaque, nos termos da Portaria SUTRI no 827/2019.

Assevera que, na consecução de seu objeto social, mantém relações comerciais com os mais diversos entes jurídicos de direito privado, parte deles com atividades classificadas na divisão 87 da CNAE, correspondente a atividades de atenção à saúde humana integradas com assistência social, prestadas em residências coletivas e particulares.

Transcreve a descrição dos códigos 8720-4/01 e 8712-3/00 da CNAE.

Alega que, em sua essência, essas atividades caracterizam serviços assistenciais na área de saúde, podendo ser enquadrados no conceito de atividade hospitalar de que trata a alínea “h.1” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002.

Transcreve excerto do Recurso Especial no 1.116.399/BA, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, onde o Superior Tribunal de Justiça decidiu sobre o alcance da expressão “serviços hospitalares” prevista na Lei no 9.429/1995, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL e do art. 23 da já revogada Instrução Normativa SRF no 306/2003.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente CONSULTA.

CONSULTA:

Está correto o entendimento no sentido de que os serviços prestados e atividades realizadas pelos entes jurídicos de direito privado classificados nas CNAEs 8712-3/00 e 8800-6/00 devem ser considerados como atividade hospitalar para efeitos de aplicação da subalínea “h.1” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002?

RESPOSTA:

O entendimento da Consulente não está correto. Para fins de comprovação do índice de 80% (oitenta por cento), previsto na alínea “h” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002, devem ser consideradas, a teor do disposto na alínea “i” do precitado inciso XVII, somente as saídas operacionais em caráter definitivo, excluídas dessas as transferências internas e as operações com suspensão da incidência do ICMS, destinadas a estabelecimento cuja atividade esteja classificada, de forma exaustiva, nos códigos 6520-1/00, 6550-2/00, 8610-1/01, 8610-1/02, 8621-6/01, 8621-6/02, 8630-5/01, 8630- 5/02, 8630-5/03, 8630-5/04, 8630-5/06, 8630-5/07, 8640-2/01, 8640-2/02, 8640-2/03, 8640-2/04, 8640-2/05, 8640-2/06, 8640-2/07, 8640-2/08, 8640-2/09, 8640-2/10, 8640-2/11, 8640-2/12, 8640-2/13 ou 8640-2/99 da CNAE.

O rol taxativo previsto na supracitada alínea “i” corresponde a uma prerrogativa do legislador, de atribuir tratamento tributário diferenciado apenas àqueles contribuintes que preencherem determinadas condições.

Desse modo, verifica-se que somente as operações de saídas para adquirentes que tiverem como atividade principal um dos códigos da CNAE relacionados na alínea “i” do inciso XVII do art. 222 do RICMS/2002 poderão ser admitidas no cômputo do percentual mínimo estabelecido na alínea “h” do referido inciso XVII. Nesse sentido, vide CONSULTAs de Contribuinte n os 081/2016 e 082/2019.

Por outro giro, esclareça-se que, para efeitos de fiscalização do ICMS, a legislação tributária federal é considerada como subsidiária da legislação estadual, nos termos do art. 196 do RICMS/2002. Portanto, a jurisprudência do STJ e a legislação federal citadas pela Consulente não se aplicam ao caso vertente, eis que, no âmbito do exercício de sua competência, cabe ao Fisco estadual aplicar e interpretar a legislação estadual relativa ao imposto e, também, a legislação tributária federal aplicável.

Diante do exposto, conclui-se que, pelo fato de os códigos 8712-3/00 e 8800-6/00 da CNAE não se encontrarem listados na alínea “i” em epígrafe, os serviços prestados e atividades realizadas pelos entes jurídicos de direito privado classificados nesses códigos não podem ser considerados para fins do inciso XVII do art. 222 do ICMS/2002.

Por fim, se da solução dada à presente CONSULTA resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta CONSULTA, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto no 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 9 de outubro de 2020.

Alberto Sobrinho Neto
Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida
Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação