ICMS – Consulta Ineficaz.

1. A Consulente que realiza como atividade principal o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 46.45-1/01), relata que realizou uma importação de mercadorias para posterior realização de industrialização por encomenda, porém, com a decisão de mudança do armazém de Itapevi para Cajamar, houve uma transferência da matéria prima saindo da filial importadora com destino à filial que irá efetuar a industrialização e posterior revenda.

2. Acrescenta que, com base na Cláusula Quarta do Convênio ICMS 38/2013, o conteúdo de importação é o quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual.

3. Ao final, indaga, com base na informação de que a importação ocorreu por uma filial e, posteriormente, tal mercadoria foi transferida para outra filial situada no mesmo Estado, a qual irá industrializar e revender o produto, qual o valor de conteúdo importado deverá utilizar para efeito de composição da Ficha de Conteúdo de Importação (FCI): deve considerar o preço FOB acrescido de frete e seguro com base nas informações da filial importadora, conforme alínea “a” do inciso I do § 2° da cláusula quarta do Convênio ICMS 38/2013, ou deve considerar o valor do documento fiscal de transferência entre as filiais, conforme alínea “b” do inciso I do § 2° da cláusula quarta do Convênio ICMS 38/2013.

4. Preliminarmente, com relação ao questionamento apresentado, registre-se que o instrumento de consulta serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

5. Nesse contexto, esclarecemos que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa, bem como a citação do correspondente dispositivo da legislação que suscitou a dúvida, são requisitos para a eficácia da consulta (artigo 513, II, “a” e “c”, do RICMS/2000).

6. Em outras palavras, não basta que se descreva a dúvida jurídica que suscita a formulação da consulta, sendo necessário, também, que todos os detalhes do fato de que decorre a dúvida tenham sido devidamente esclarecidos.

7. A esse respeito, apenas para fins didáticos, teceremos breves considerações sobre a distinção entre as modalidades de industrialização (por encomenda e por conta e ordem de terceiros) para esclarecimento da situação em análise.

8. Com efeito, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão de obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. E essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

9. Sendo assim, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto. Dessa forma, essa sistemática tem em vista a remessa, pelo autor da encomenda, de insumos, se não de todos, de parcela substancial, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, a mão de obra e, eventualmente, outros materiais secundários.

10. Diferentemente, a industrialização por encomenda é aquela em que o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

11. Isso posto, segundo relato apresentado pela Consulente, não é possível compreender a situação fática a que se refere, não fica claro, por exemplo, se uma terceira empresa, cliente da Consulente, a contrata para a realização de industrialização (além de que não está claro se a situação se trata de industrialização por encomenda ou por conta e ordem), até porque a própria Consulente importa mercadoria para posterior industrialização, mas não diz se há ou não, também, parte substancial das mercadorias a ser industrializadas remetidas por seu cliente. Da forma como foi apresentado o caso concreto sequer há industrialização por encomenda, sendo que nada foi informado sobre o retorno da mercadoria industrializada ao estabelecimento encomendante. A princípio, ao que parece, ocorre a importação de mercadoria pela filial importadora, com posterior transferência para filial que a industrializa e revende.

11.1. Isso porque a industrialização por conta de terceiro se trata de um processo de produção com tratamento tributário específico, disposto nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, a ser executado no estabelecimento do industrializador, mas como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, já que nessa situação o estabelecimento autor da encomenda remete insumos para que outro, por sua conta e ordem, industrialize mercadorias, e, portanto, perante a legislação do ICMS, o autor da encomenda é o fabricante delas.

12. Ademais, a Consulente deve informar se a mercadoria objeto de dúvida está relacionada na lista publicada pelo conselho de ministros da Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, tendo em vista que não se aplica a alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, para os fins da Resolução do Senado Federal 13/2012.

13. Diante do exposto, declara-se a ineficácia da presente consulta, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

14. Por fim, a Consulente poderá formular nova consulta, oportunidade na qual deverá apresentar a situação fática completa, indicando, entre outras informações que julgar relevantes, a descrição e classificação fiscal da mercadoria a que se refere, além das demais informações acima tratadas.