EXPOSIÇÃO:

A CONSULENTE pessoa jurídica de direito privado não inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS tem como atividade principal informada no cadastro da Receita Federal do Brasil a construção de edifícios (CNAE 4120-4/00).

Informa que foi intimada, em 08/03/2018, pelo fisco mineiro, a apresentar guias de diferencial de alíquotas (DIFAL) sobre compras realizadas fora deste Estado.

Alega que, nesta ocasião, argumentou-se que as atividades da CONSULENTE se dão no estado da Bahia, onde, inclusive, foi constituído um consórcio para realização de certa obra, cujas compras e pagamentos são efetuados sob sua liderança.

Diz que todo material adquirido fora do Estado está sendo empregado em obras, iniciadas em novembro de 2017, nas cidades de Barreiras e Ilhéus no estado da Bahia, motivo pelo qual a mercadoria empregada não circula dentro do estado de Minas Gerais.

Destaca que as notas fiscais emitidas para acobertar as mercadorias até às referidas obras vêm, inclusive, com indicação do ICMS/ST e tais mercadorias estão sendo consumidas no estado da Bahia, conforme Documento Auxiliar da NF-e nº 000002056 (DANFE) que anexa.

Com dúvidas quanto à aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - A regra do DIFAL se aplica à mercadoria que é adquirida e utilizada no estado da Bahia pela CONSULENTE, mesmo que não circule por este estado?

2 - Em caso positivo, sendo a empresa CONSULENTE não contribuinte do ICMS, de acordo com a EC 87/2015, quem seria o responsável pelo pagamento deste imposto?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre destacar que os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988 (CR/1988), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, dispõem que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, bem como definem o responsável pelo recolhimento do ICMS.

Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

A cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, acima citado, determina que o remetente do bem ou o prestador do serviço, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação, aplicar a alíquota interestadual para calcular o imposto devido ao Estado de origem e recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o ICMS total e o imposto devido à unidade de origem.

O Estado de Minas Gerais implementou tais normas por meio da Lei nº 21.781, de 1º/10/2015, bem como da publicação do Decreto nº 46.930/2015 que acrescentou, dentre outros, o § 6º ao art. 55 do RICMS/2002.

Esclarece-se, que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, que trata do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Acrescente-se que, conforme decisão do STF na ADI nº 5.464 relativamente a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, foi suspensa a exigência do DIFAL devido pelos contribuintes optantes pelo Simples nacional, até o julgamento final da ação.

Em cumprimento a citada decisão do STF foi publicado o Decreto nº 47.013, de 16 de junho de 2016 que acrescentou o inciso III ao § 6º do art. 55 do RICMS/2002, para definir que o contribuinte do imposto em relação ao DIFAL, tratando-se de operação ou prestação de serviço destinada a não contribuinte do imposto, é o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador do serviço, exceto a pessoa enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte estabelecida em outra unidade da Federação.

Vale registrar que, nas remessas interestaduais de mercadoria para empresa com atividade exclusiva de construção civil, que não realiza com habitualidade operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, aplica-se o tratamento tributário previsto para as operações interestaduais destinadas a não contribuinte.

Cabe destacar que as pessoas jurídicas situadas neste estado que executam operações relativas à construção civil se submetem, dentre outras, às normas específicas contidas no Capítulo XVI da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Destarte a empresa de construção civil, contribuinte ou não do imposto, deverá observar o disposto no art. 178 da referida Parte 1 quanto a obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado, in litteris:

Art. 178 - A empresa de construção civil é obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS quando:

I - realizar, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, em nome próprio ou de terceiros, inclusive em decorrência de execução de obras de construção civil hidráulica ou semelhantes;

II - não se enquadrando na hipótese do inciso anterior, executar obras de construção civil, hidráulica ou semelhantes, promovendo a movimentação de materiais, em seu próprio nome ou de terceiros.

Acrescente-se que o material adquirido por empresa de construção civil poderá ser entregue diretamente no local da obra, desde que na documentação fiscal emitida constem o nome, o endereço e o número de inscrição do estabelecimento adquirente e a indicação do local onde deverá ser entregue o material, nos termos do art. 181 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002. No caso de operações envolvendo mais de um Estado, certamente, os mesmos deverão ser consultados.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - Sim. Para fins de caracterização da operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte, deverá ser observado se o destinatário consignado no campo próprio da nota fiscal eletrônica emitida para acobertar a operação está situado em outra unidade da Federação, independentemente do local efetivo de entrega da mercadoria.

Saliente-se que o art. 304-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 permite a entrega da mercadoria em local diverso do endereço do adquirente não contribuinte do ICMS, a pedido deste, dentro do território deste Estado, caso em que cabe ao remetente emitir nota fiscal em nome do adquirente da mercadoria, devendo consignar a expressão “entrega por ordem do destinatário” e o endereço do local da entrega.

Da mesma forma, o art. 181 da mesma Parte 1 autoriza a entrega de material diretamente no local da obra, a pedido da empresa de construção civil adquirente. Nessa hipótese também será emitida nota fiscal do remetente para o adquirente, a qual deverá conter a indicação do local onde será entregue o material. Neste sentido, sugere-se a leitura da Consulta de Contribuinte nº 079/2016.

2 - Consoante alínea “b” do inciso VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII do mesmo § 2º é atribuída ao remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Cumpre salientar que o DANFE (NF-e nº 000002056) juntado pela CONSULENTE descreve operação originada de empresa optante do Simples Nacional situada no estado da Bahia, com destino à CONSULENTE, não constando informações sobre entrega em canteiro de obra ou sua localização.

Note-se que, apesar de não ser exigível o DIFAL em operação interestadual originada por empresa enquadrada no Simples Nacional, nos termos do inciso III do § 6º do art. 55 do RICMS/2002, o acobertamento da operação até o local da obra deve ser comprovado por meio da documentação.

Importa salientar, também, que o Fisco juntou à presente Consulta diversos DANFE’s que demonstram existir operações com mercadorias destinadas à CONSULENTE, originadas nos estados da Bahia, Rio de Janeiro, Espirito Santo e São Paulo, onde, na maioria das vezes, não existe qualquer menção sobre entrega do material em canteiro de obra diverso do endereço da CONSULENTE.

Reitera-se a orientação em consultar os respectivos Estados envolvidos nas operações quanto às formalidades estabelecidas em suas respectivas legislações a respeito do acobertamento de mercadoria entregue diretamente no local da obra, sendo este diverso do endereço da empresa de construção civil adquirente.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a CONSULENTE tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 5 de novembro de 2018.

Jorge Odecio Bertolin

Assessor
Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Denise Salazar Pires

Diretora de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação