Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos alimentícios (“biscoito de polvilho”).

I. As operações internas com biscoitos de polvilho, classificados no código 1905.90.90 da NCM, estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000, por serem considerados snacks, enquadrados na alínea “b” do item 4 do § 1º do referido artigo.

Relato

1. A Consulente, que informa ser uma padaria e confeitaria com predominância de revenda (CNAE 47.21-1/02), relata fabricar biscoito de polvilho, classificado no código 1905.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), revendendo-os dentro do Estado de São Paulo.

2. Transcreve a alínea “d.1” do item 7 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, cuja aplicação gerou a dúvida objeto da presente consulta, no sentido de aplicação ou não do regime da substituição tributária a essas operações. Isso porque o dispositivo transcrito excetua dessa sistemática os biscoitos de “consumo popular”, sendo que nos termos do Comunicado CAT-46/2005 esse conceito se aplica aos produtos que utilizam trigo em sua formulação. E muito embora os produtos fabricados pela Consulente não contenham trigo em sua composição, ela entende que tais produtos se enquadram no conceito de “consumo popular”, não estando sujeitos, portanto, ao regime da substituição tributária.

3. Diante do exposto, questiona se está correto o seu entendimento.

Interpretação

4. Preliminarmente, observamos que embora a Consulente tenha se apresentado como padaria, cujo correspondente código da CNAE é o 47.21-1/02, tal atividade não se encontra registrada no CADESP de seu estabelecimento inscrito neste Estado. Sugerimos, portanto, que a Consulente providencie a regularização de seus dados cadastrais, nos termos do artigo 26 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e do artigo 12, inciso II, alínea “h” da Portaria CAT-92/1998.

5. Isso posto, observamos que a classificação de determinado produto na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de inteira responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida nesse sentido.

6. Em sua consulta, a Consulente relata que os biscoitos de polvilho por ela fabricados estão classificados no código 1905.31.00 da NCM. Entretanto, verificamos que há Soluções de Consulta da Receita Federal que divergem do entendimento acima, enquadrando o biscoito de polvilho na NCM 1905.90.90. (Solução de Consulta SRRF/06RF/Diana nº 42/2010, e Solução de Consulta DIANA/SRRF 06 Nº 36, de 17 de junho de 2014).

7. Diante do exposto, ressaltamos que essa resposta partirá do pressuposto de que o correto enquadramento do biscoito de polvilho é no código 1905.90.90 da NCM. Consequentemente, resta forçoso concluir que às saídas internas de tais mercadorias aplica-se o regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), tendo em vista que os biscoitos de polvilho são considerados “snacks”, enquadrados na alínea “b” do item 4 do § 1º do mencionado artigo 313-W, conforme transcrição abaixo:

“Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

4 - snacks, cereais e congêneres:

(...)

b) salgadinhos diversos, 1905.90.90;” (grifos nossos)

8. Portanto, não é relevante para fins da aplicação deste regime de substituição tributária aos biscoitos de polvilho (código 1905.90.90 da NCM) o fato de serem de consumo popular ou não, pois tal critério só seria relevante aos biscoitos e bolachas listados nas alíneas "d" e "d.1"do item 4 do § 1º do mencionado artigo 313-W, cuja classificação fiscal corresponde à subposição 1905.31 da NCM.

9. Por fim, diante da aparente divergência entre os entendimentos da Consulente e da Secretaria da Receita Federal quanto ao NCM aplicável aos biscoitos de polvilho, sugerimos que a Consulente busque orientação junto à Secretaria da Receita Federal sobre o correto enquadramento, cabendo ressaltar que, caso o fisco federal enquadre os biscoitos de polvilho objeto da presente consulta em outro código da NCM que não o 1905.90.90, poderá a Consulente apresentar nova consulta sobre o tema à Consultoria Tributária do Estado de São Paulo, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar de forma clara e completa a situação de fato e concreta objeto de dúvida, indicando, além do documento que demonstre a posição da Secretaria Federal sobre o NCM aplicável ao caso concreto, todos os elementos que a Consulente entenda relevantes para o integral conhecimento da situação questionada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.