Ementa

ICMS – Simples Nacional – Substituição tributária – Venda de mercadorias com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

I - Os contribuintes optantes do Simples Nacional que realizarem operações interestaduais com mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária para consumidor final não contribuinte do ICMS deverão manter os procedimentos utilizados antes da implementação do Convênio 93/2015.

II – O substituto tributário deverá segregar a receita correspondente como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS” quando então será desconsiderado, no cálculo do Simples Nacional, o percentual do ICMS.

Relato

1.A Consulente, que exerce a atividade principal de “comércio varejista de materiais de construção em geral” (CNAE 47.44-0/99), informa ser optante pelo regime tributário do Simples Nacional e comercializar mercadorias classificadas na posição 6907 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM que estão sujeitas à substituição tributária (item 71 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000).

2.Relata que comercializa essas mercadorias a não contribuinte consumidor final localizado em outro Estado e questiona:

2.1 qual CFOP deve utilizar para essas operações (CFOP 6108 ou 6404);

2.2 se “as receitas decorrentes dessas operações deverão ser segregadas no Anexo I da Lei Complementar 123/2006,, conforme Art. 18, § 4º-A, Inciso I da mesma Lei como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, tendo em vista que o produto já sofreu a tributação do imposto por toda a cadeia de circulação da mercadoria até que se chegue ao consumidor final”.

Interpretação

3.Preliminarmente, vale ressaltar que a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 determinou que aplica-se normalmente às empresas optantes do Simples Nacional a obrigação do recolhimento para o Estado de destino da diferença entre a alíquota interna desse Estado e a alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

4.Entretanto, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016, em face da concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.464, a eficácia dessa cláusula encontra-se suspensa até que o mérito dessa ação seja definitivamente julgado.

5.Sendo assim, por força dessa medida cautelar, no caso de mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado deverá continuar com os procedimentos utilizados antes da implementação do referido Convênio.

6.Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido antecipadamente, informamos que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, deve ser realizada sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição – Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

7.Com relação ao CFOP aplicável, não há, no Anexo V do RICMS/2000, um código específico para venda interestadual de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído.

7.1. Assim, a Consulente deverá utilizar o CFOP 6.108, relativo à venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte e, no caso de empresa do Simples Nacional, o CSOSN 500 que é o equivalente ao CST 60 (ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária).

8.Em relação à 2ª pergunta apresentada na consulta, reproduzimos a seguir o disposto nos artigos 25-A e 29 da Resolução CGSN nº 94, de 29/11/2011, que assim dispõem:

“Art. 25-A. O valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas calculadas na forma dos arts. 20, 21 e 24 sobre a base de cálculo de que tratam os arts. 16 a 18. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, art. 18) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

§ 1º O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de cálculo e pagamento, as receitas decorrentes da: (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

I - revenda de mercadorias, que serão tributadas na forma do Anexo I; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § e 4º, inciso I) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

II - venda de mercadorias industrializadas pelo contribuinte, que serão tributadas na forma do Anexo II; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § e 4º, inciso II) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

III - prestação de serviços tributados na forma do Anexo III:

(...)

§ 8º No caso do ICMS: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 13, § 6º, inciso I; art. 18, § 4º-A, inciso I) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)

I - o substituído tributário, assim entendido como o contribuinte que teve o imposto retido bem como o contribuinte obrigado à antecipação com encerramento de tributação deverão segregar a receita correspondente como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, quando então será desconsiderado, no cálculo do Simples Nacional, o percentual do ICMS; (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 133, de 13 de junho de 2017)(g.n)

Art. 29. Quanto ao ICMS, na hipótese de a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituída tributária, as receitas decorrentes deverão ser segregadas na forma do inciso I do § 8º do art. 25-A. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 18, §§ 4º, inciso IV, 12, 13 e 14) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 117, de 02 de dezembro de 2014)” (g.n.)

9.Pelo acima exposto, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Y do RICMS/2000, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, aplicando a alíquota correspondente à faixa de receita bruta prevista na tabela do Anexo I da Resolução CGSN nº 94/2011, desconsiderando o percentual relativo ao ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.