Ementa

ICMS – Crédito Outorgado (artigo 40, § 6º, do Anexo III do RICMS/2000) – Diferimento – Pescados.

I. Deverá ser recolhido o imposto devido pelas operações anteriores nos termos do inciso I do artigo 430 do RICMS/2000, relativamente a todas as saídas de pescado, seja em estado natural, seja beneficiado, tanto no atacado, quanto no varejo, realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal o código 10.20-1/01 ou 10.20-1/02.

II. As saídas internas de pescado farão jus à redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000 desde que observadas as condições previstas neste artigo.

III. Os estabelecimentos que possuam como CNAE principal o código 1020-1/01 ou 1020-1/02, desde que observados os requisitos previstos no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 e na Portaria CAT 55/2017, poderão creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% sobre o valor da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de pescados e frutos do mar (CNAE 46.34-6/03), e que possui dentre suas atividades secundárias a de peixaria (CNAE 47.22-9/02), relata que sua filial, também localizada neste Estado, exerce, dentre outras, as atividades de comércio atacadista de pescados e frutos do mar (CNAE 4634-6/03), preservação de peixes, crustáceos e moluscos (CNAE 1020-1/01) e fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos (CNAE 1020-1/02). Informa que tem por objeto social o comércio de pescados, frutos do mar e produtos alimentícios em geral, com atividade de preservação, limpeza com água clorada, evisceração, filetagem e fracionamento de tais produtos, além de acondicioná-los em embalagens rudimentares, destinadas apenas para viabilizar o transporte por seus adquirentes.

2. Expõe que, até o final de 2018, quando publicado o Decreto n°. 63.886 (DOU 05.12.2018), não se preocupava em estabelecer qual das suas atividades era a preponderante, pois tal classificação não tinha implicações no tratamento tributário dispensado às suas saídas.

3. Acrescenta que sua atividade não consiste exclusivamente na revenda dos produtos que adquire em seu estado natural, submetendo-os, majoritariamente, aos processos de preservação, limpeza com água clorada, evisceração, filetagem e fracionamento. De fato, antes de efetivar a comercialização dos pescados e frutos do mar que adquire, a Consulente prepara-os para que sejam adquiridos pelos seus clientes já limpos, eviscerados, sem cabeça e sem pele, filetados ou fracionados, e ressalta que tais procedimentos enquadram-se no processo de beneficiamento de mercadorias, tratando-se de atividade classificada na CNAE 1020-01/01 - Preservação de peixes, crustáceos e moluscos.

4. Esclarece que, tendo sido identificado que tal atividade de beneficiamento de pescados é preponderante no seu negócio, a Consulente providenciará a imediata alteração de seus dados cadastrais justamente para que a CNAE 1020-01/01 seja retratada como sua atividade principal.

5. Cita o artigo 391, artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II e artigo 40, § 6º do Anexo III, todos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), e informa que todas suas dúvidas referem-se às operações de saída de pescado, e não às saídas de frutos do mar, também realizadas em seus estabelecimentos.

6. A Consulente trouxe o histórico de alterações do artigo 391 do RICMS/2000, e afirma que a redação do artigo 391 do RICMS/2000 não é clara sobre qual o tratamento tributário deve ser dado às saídas promovidas por contribuintes que tenham como atividade principal a CNAE 1020-1/01, mas que também desenvolvem o comércio atacadista de determinados pescados, haja vista que parte (ainda que minoritária) dos pescados adquiridos é comercializada em seu estado natural, sem qualquer beneficiamento.

7. Ao final, reitera que sua principal atividade é de beneficiamento de pescados, correspondente à CNAE 1020-1/01 - Preservação de peixes, crustáceos e moluscos, desenvolvendo também, em menor escala, o comércio atacadista de peixes (CNAE 4634-6/03 - Comércio atacadista de pescados e frutos do mar), e indaga:

7.1. se toda e qualquer saída promovida em seu estabelecimento, inclusive as saídas de pescados em seu estado natural, estará excluída do diferimento previsto no artigo 391 do RICMS/2000, devendo, portanto, ser submetida à redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000 e ao crédito outorgado previsto no artigo 40, § 6º, do Anexo III também do RICMS/2000;

7.2. se, ainda que tenha como atividade principal a CNAE 1020-1/01, considerando que a Consulente também desenvolve, em menor escala, a atividade de simples comércio de pescados em seu estado natural, deverá segregar suas saídas em pescados beneficiados e pescados em estado natural, submetendo cada qual a um tratamento tributário:

7.2.1. quanto aos pescados beneficiados, se estará sujeita ao recolhimento do ICMS na sua saída com a aplicação da base de cálculo reduzida prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000 e ao crédito outorgado previsto no artigo 40, § 6º, do Anexo III também do RICMS/2000;

7.2.2. quanto aos pescados em estado natural, se estarão albergadas pelo diferimento suas saídas quando realizadas no atacado e se deverá promover o recolhimento nas saídas destinadas ao varejo, com a redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000.

Interpretação

8. Preliminarmente, informamos que, conforme disposto no artigo 12, item II, alínea "h", do Anexo III da Portaria CAT-92/1998, os contribuintes inscritos neste Estado devem, obrigatoriamente, informar todas as atividades, principal e secundárias, realizadas pelo estabelecimento.

8.1. Ressaltamos, também, que essa resposta será dada apenas em tese, não gerando direito a eventual aproveitamento do crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 a seu estabelecimento matriz, tendo em vista que, conforme consulta ao cadastro de contribuintes do Estado (Cadesp) a atividade principal da Consulente é o comércio atacadista de pescados e frutos do mar (CNAE 4634-6/03).

8.2. Adicionalmente, tendo em vista que a Consulente não informou de quem adquire o pescado para comercialização, adotaremos a premissa para a resposta de que as mercadorias comercializadas e objeto da dúvida apresentada são adquiridas amparadas pelo diferimento do imposto, ou seja, não são adquiridas de estabelecimentos que tenham como CNAE principal o código 1020-1/01 ou 1020-1/02, ou de estabelecimentos outros que já tenham promovido o recolhimento do imposto diferido por força da interrupção prevista nos incisos III e IV do artigo 391 do RICMS/2000.

9. Isso posto, no que diz respeito ao crédito outorgado, assim prevê o artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, com o parágrafo 6º na redação trazida pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, objeto de dúvida:

"Artigo 40 (CARNE - SAÍDA INTERNA) - O estabelecimento abatedor e o estabelecimento industrial frigorífico poderão creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 7%(sete por cento) sobre o valor da saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno. (Artigo acrescentado pelo Decreto 62.401, de 29-12-2016; DOE 30-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que a saída dos mencionados produtos seja tributada.

§ 2º - O crédito, nos termos deste artigo, deverá ser lançado no campo "Outros Créditos" do Livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS, com a expressão "Crédito Outorgado - artigo 40 do Anexo III do RICMS".

§ 3º - Não se compreende na operação de saída referida no "caput" aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 4º - O crédito de que trata o "caput" substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos, exceto aquele relativo à entrada de gado bovino ou suíno em pé e aqueles relativos aos artigos 27 e 35 do Anexo III deste Regulamento.

§ 5º - O disposto neste artigo também se aplica à saída interna de "jerked beef".

§ 6º - O disposto neste artigo aplica-se também à saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, /produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)"

10. Observa-se, da redação do parágrafo 6º, que o Decreto 63.886, de 04-12-2018, estendeu o benefício previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 "à saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento que tenha como CNAE principal o código 1020-1/01 ou 1020-1/02".

11. Como consequência, tem-se que, para se creditar de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, faz-se necessário que o estabelecimento tenha como CNAE principal o código 1020-1/01 ou 1020-1/02.

12.Conforme se verifica de pesquisa realizada no site https://cnae.ibge.gov.br/?view=classe&tipo=cnae&versao=10&classe=10201, em 12/08/2019, na estrutura da CNAE-Subclasses 2.3 (ver Comunicado CAT-17, de 27/12/2018), conforme abaixo transcrito, as CNAEs expressamente previstas no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 pertencem à estrutura das "Indústrias de Transformação" (Seção "C"), na parte relativa à "Fabricação de Produtos Alimentícios" (Divisão) e correspondem às subclasses "1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos" e "1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos":

"Seção: C     INDÚSTRIAS DE TRANSFORMAÇÃO

Divisão:       10 FABRICAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Grupo:         10.2 Preservação do pescado e fabricação de produtos do pescado.

Classe:        10.20-1 Preservação do pescado e fabricação de produtos do pescado.

Subclasse:   1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos.

1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e Moluscos."

13. Conclui-se, então, que para que possa se beneficiar do crédito outorgado sob análise é necessário que o estabelecimento tenha como CNAE principal o código 1020-1/01 ou 1020-1/02. Em outras palavras, necessariamente o estabelecimento deverá ter por CNAE principal um código enquadrado nas subclasses "1020-1/01 Preservação de peixes, crustáceos e moluscos" ou "1020-1/02 Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e Moluscos", que são atividades da "Indústria de Transformação", mais especificamente da indústria de "Fabricação de Produtos Alimentícios".

13.1. Para maior clareza, transcreve-se abaixo os códigos e descrições da CNAE correspondentes a tais atividades (subclasses), obtidos em pesquisa no site acima referido, em 12/08/2019:

"Código         Descrição

1020-1  ALGAS MARINHAS; PREPARAÇÃO DE

1020-1  BARBATANAS DE TUBARÃO (SECAS); PREPARAÇÃO DE

1020-1  CAMARAO RESFRIADO OU CONGELADO; PREPARAÇÂO DE

1020-1  CAMARÃO SECO OU SALGADO; PREPARAÇÃO DE

1020-1  CARNE DE SIRI OU CARANGUEJO (CONGELADA); PREPARAÇÃO DE

1020-1  CRUSTACEOS E MOLUSCOS REFRIGERADOS OU CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1  CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS ENLATADOS; FABRICAÇÃO DE

1020-1  CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS SECOS, SALGADOS OU DEFUMADOS; PREPARAÇÃO DE

1020-1  FARINHA DE ALGAS MARINHAS; FABRICAÇÃO DE

1020-1  FARINHA DE OSTRA; FABRICAÇÃO DE

1020-1  FARINHAS DE PEIXE COMESTÍVEIS OU NÃO COMESTÍVEIS; FABRICAÇÃO DE

1020-1  FILES E OUTRAS CARNES DE PEIXES, REFRIGERADOS OU CONGELADOS

1020-1  HAMBÚRGUER DE PEIXE; FABRICAÇÃO DE

1020-1  LAGOSTA RESFRIADA OU CONGELADA; PREPARAÇÂO DE

1020-1  OVAS DE PEIXES; PREPARAÇÃO DE

1020-1  PASTAS E PATÊS DE PEIXE; FABRICAÇÃO DE

1020-1  PATAS DE CARANGUEJO; PRODUÇÃO DE

1020-1  PEIXES CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1  PEIXES ENLATADOS EM CONSERVAS (ÓLEO, SALMOURA, MOLHOS, ETC); FABRICAÇÃO DE

1020-1  PEIXES SECOS OU SALGADOS; PREPARAÇÃO DE

1020-1  POLPA DE CRUSTÁCEOS (INCLUSIVE PRENSADOS COMO SURIMIS); FABRICAÇÃO DE

1020-1  POLPAS DE PEIXE, INCLUSIVE SURIMI; FABRICAÇÃO DE

1020-1  POLVO OU LULA RESFRIADOS OU CONGELADOS; PREPARAÇÂO DE

1020-1  PREPARAÇÕES DE CRUSTACEOS E MOLUSCOS (EXCETO PRATOS PRONTOS CONGELADOS); FABRICAÇÃO DE

1020-1  PREPARAÇÕES DIVERSAS DE PEIXES (EXCETO PRATOS PRONTOS CONGELADOS); FABRICAÇÃO DE

1020-1  PRESERVAÇÃO DO PESCADO (PEIXES, CRUSTÁCEOS E MOLUSCOS)

1020-1  PRODUTOS DERIVADOS DE PEIXES, CONGELADOS; FABRICAÇÃO DE

1020-1  RESÍDUOS DO PESCADO; PRODUÇÃO DE

1020-1  SARDINHA ANCHOVADA (ALICHE), EM CONSERVA; FABRICAÇÃO DE

1020-1  SARDINHA CONGELADA; PREPARAÇÃO DE

1020-1  SARDINHA ENLATADA EM CONSERVA (ÓLEO, SALMOURA, MOLHOS, ETC); FABRICAÇÃO DE

1020-1  SARDINHA PRENSADA; FABRICAÇÃO DE"

14. Alerte-se, neste ponto, que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-40/2000, as CNAEs informadas no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) devem refletir as atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento, de maneira que estão impossibilitados os contribuintes de incluírem CNAEs que não correspondam a atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

14.1. Dessa forma, considera-se irregular a simples inclusão de CNAEs com o objetivo de fruir de tratamentos tributários mais benéficos.

15. Assim, caso o contribuinte não tenha como CNAE principal o código 1020-1/01 ou 1020-1/02, não realizando industrialização de pescados e limitando-se a comprar e revender pescados, não se caracterizará como estabelecimento classificado nas CNAEs 1020-1/01 ou 1020-1/02.

15.1. Por consequência, não poderá optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

16. Caso, entretanto, a Consulente exerça efetivamente uma atividade industrial (não constante do relato) e tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, poderá optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados ali descritos.

16.1. Nessa hipótese, não é condição para utilização do benefício que a mercadoria tenha sido produzida pelo estabelecimento, podendo ser utilizado inclusive na saída interna de pescados na forma tratada no dispositivo.

17. Acrescente-se que o benefício do crédito outorgado é opcional e a sua utilização será em substituição ao aproveitamento de quaisquer outros créditos (inclusive relativos a embalagens, insumos, dentre os quais se inclui a energia elétrica consumida em processo de industrialização, fretes e bens do ativo imobilizado).

17.1. Contudo, informamos que o princípio da não-cumulatividade, espelhado no § 4º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, quando estabelece que o "crédito de que trata o 'caput' substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos (...)" se refere diretamente à saída interna de pescados na forma prevista no dispositivo, beneficiada pelo crédito outorgado, e não a todas as saídas realizadas pela Consulente.

17.2. Assim, na hipótese de realização de operações de saídas não amparadas pelo benefício previsto no § 6º do artigo 40, por exemplo, nas saídas internas de crustáceos ou moluscos, o estabelecimento optante pelo crédito outorgado poderá se creditar do imposto relativo ao respectivo serviço tomado ou à respectiva entrada de mercadoria, desde que observadas as demais regras que disciplinam a vedação, estorno e manutenção do crédito previstas na legislação (artigo 4º da Portaria CAT-55/2017), recomendando-se especial atenção para o disposto no item 3.4 da Decisão Normativa CAT-1/2001. O mesmo raciocínio vale para a energia elétrica consumida em processo de industrialização de mercadorias com saídas não sujeitas ao crédito outorgado sob análise.

18. Cabe ressaltar que o artigo 5º da Portaria CAT-55/2017 prevê o procedimento a ser adotado pelo contribuinte para fins de cumprimento do disposto no § 4º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, que deverá escriturar o crédito relativo ao respectivo serviço tomado ou à respectiva entrada de mercadoria e, no mesmo período de apuração em que ocorrer a referida escrituração, efetuar os ajustes previstos.

19. Relativamente à interrupção do diferimento do ICMS sobre o pescado, aplicável à Consulente, reproduzimos abaixo o teor do artigo 391 do RICMS/2000 para análise:

"Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

Parágrafo único - Revogado pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018; DOE 05-12-2018; Produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018".

20. Conforme determinação expressa contida no caput do dispositivo retro citado, o imposto devido nas operações internas com pescados na forma prevista fica diferido para o momento das saídas realizadas pelos estabelecimentos cujos CNAEs estão nele especificados.

21. Deste modo, em resposta às indagações apresentadas, desde que o estabelecimento possua como atividade principal as atividades industriais previstas na CNAE 1020-1/01 ou 10.20-1/02, todas as saídas de pescado realizadas seja em estado natural, seja beneficiado, tanto no atacado quanto no varejo, estarão sujeitas às regras normais de tributação, o que implicará, para o total de saídas de pescado, o recolhimento do imposto devido pelas operações anteriores nos termos do inciso I do artigo 430 do RICMS/2000.

22. Relativamente à redução de base de cálculo nas saídas internas, reproduzimos o artigo 3º, inciso VIII, Anexo II do RICMS/2000, para análise:

"Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

(...)

VIII - pescados, exceto crustáceos e moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos;

(...)

§ 1° - O benefício previsto neste artigo fica condicionado a que:

1 - a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

2 - as operações, tanto a de aquisição como a de saída, sejam regularmente escrituradas.

(...)"

23. Conforme se verifica, as saídas internas de pescado farão jus à redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000 desde que observadas as condições previstas neste artigo.

24. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidas as questões formuladas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.