Ementa

ICMS – Incidência - Atividade de compra e venda de imóveis próprios

I – A operação de compra e venda de imóveis próprios está fora do campo de incidência do ICMS, estando sujeita a imposto municipal (ITBI).

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a “compra e venda de imóveis próprios” (CNAE 68.10-2/01), informa que é optante pelo Simples Nacional e relata que, “conforme solução de consulta  nº 39 Cosit de 16 de janeiro de 2017, a Receita Federal do Brasil se posicionou no sentido desta atividade ser tributada pelo Anexo I do Simples Nacional”.

2. Diante da situação, a Consulente questiona se incide o ICMS na compra e venda de imóveis próprios e, em caso de incidência, qual o procedimento a ser adotado na geração do DAS.

3. Registre-se que a Consulente anexa cópia eletrônica da Solução de Consulta nº 39 Cosit, de 16/01/2017, formulada pela Receita Federal do Brasil.

Interpretação

4. Inicialmente, cabe informar que a transmissão onerosa de bens imóveis encontra-se dentro da competência tributária dos Municípios, conforme artigo 156, inciso II da CF/88:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)”

5. Temos como competência tributária a atribuição dada pela Constituição Federal aos entes políticos do Estado (União, Governos Estaduais, Municípios e Distrito Federal) da prerrogativa de instituir os tributos, sendo, essa competência, privativa do ente que a recebeu.

6. Além disso, a Lei Complementar 87/1996, que dispõe, dentre outras coisas, sobre o fato gerador do ICMS, não traz, dentro das hipóteses de incidência do imposto estadual, a compra e venda de imóveis próprios.

7. Nesse sentido, a Decisão Normativa CAT 02/2000 ratifica o entendimento de que a venda de imóveis está sujeita ao ITBI e traz considerações acerca do conceito de mercadoria para fins de ICMS, da seguinte forma:

“15. Ora, o princípio da não-cumulatividade há de ser entendido somente em relação às operações com mercadorias e prestações de serviços, e nunca nas operações com imóveis, uma vez que estas sujeitam-se ao ITBI. O que existe, na verdade, é a venda de um bem, que não se confunde com o conceito de mercadoria, conforme se verá mais adiante. Então, aquele princípio só pode estar inserido no contexto das operações e prestações sujeitas ao ICMS. E as operações com imóveis jamais terão tal tributação, porque, como dito, estão jungidos a outro tributo...

(...)

20. E o termo "mercadorias" utilizado em várias passagens pela LC nº 87/96, para fins de lançamento na escrita fiscal do valor do crédito a que tem direito o contribuinte quando de sua aquisição ou entrada, diz respeito à circulação daquelas mercadorias que redundam em operações sujeitas ao tributo de competência dos Estados (ICMS)...”

8. Diante do exposto, conclui-se que na atividade desenvolvida pela Consulente, sendo essa a compra e venda de imóveis próprios, não há que se falar em incidência do ICMS, tendo em vista que esta operação encontra-se no campo de incidência do ITBI, cuja competência é do Município.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.