Ementa

ICMS – Alteração de titularidade de estabelecimento através de processo de incorporação – Transferência de saldo credor existente na escrita fiscal do estabelecimento incorporado.

I. Na incorporação, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade da empresa incorporadora.

II. Tendo em vista que, devido à incorporação, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), quanto sua Inscrição Estadual (IE) no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento incorporado, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para o aproveitamento, pela empresa incorporadora, dos créditos existentes.

Relato

1.A Consulente, cuja atividade principal de acordo com o Cadastro de Contribuintes do ICMS é a “fabricação de embalagens de material plástico” (CNAE 2222-6/00), relata que a empresa “A”, optante pelo Simples Nacional, fará a opção pelo lucro real, a partir de 01/01/2019, e irá incorporar a empresa “B”, a partir da mesma data.

2.Informa que a empresa “B” possui saldo credor de ICMS e, tendo em vista o disposto no artigo 232 do RICMS/SP, indaga: “como ‘transferir’ esse saldo para a empresa A? Será através de uma nota ou apenas um ajuste na apuração?”

Interpretação

3.Feito o relato, registre-se que a presente consulta não irá analisar aspectos relativos à alteração do regime de apuração da empresa “A”, visto que não há elementos fáticos suficientes e não foi objeto de indagação.

4.Prosseguindo, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

5.Para a legislação do ICMS, irrelevante o modelo comercial adotado para a reestruturação societária (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

6.Nesse sentido, informamos que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela no qual o estabelecimento incorporado permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o inciso VI do artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/1996.

7.Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda, conforme determina o inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/SP. Essa hipótese de alteração apenas da titularidade do estabelecimento não demandaria a necessidade de se alterar a Inscrição Estadual do estabelecimento, de modo que, em tese, até poderia ser mantida, integralmente, a escrita fiscal e contábil do estabelecimento sob a nova titularidade, com os mesmos livros e documentos fiscais devidamente adaptados com os dados referentes à mudança (art. 232 do RICMS/SP e Portaria CAT 17/2006, art. 1º, III, “a”). Contudo, é em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro contribuintes do Estado de São Paulo sincronizado com a Receita Federal do Brasil, que se requer a alteração da Inscrição Estadual, mesmo no caso em que se altera apenas a titularidade do estabelecimento.

8.Nesse sentido, a alteração de inscrição no CNPJ do Ministério da Fazenda acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT-92/1998). Consequentemente, atualmente, a empresa incorporadora deve abrir nova Inscrição Estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS referente ao estabelecimento transferido, ao passo que a antiga inscrição do estabelecimento deve ser baixada. No entanto, ressalte-se que, materialmente, mantém-se o mesmo estabelecimento, alterando-se, apenas, seu titular e seus cadastros formais.

9.Desta forma, se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direito a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento a ser incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora.

10.Todavia, como o estabelecimento incorporado terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, em razão da vedação prevista no artigo 69, inciso II, do RICMS/SP, entendemos que a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem observados (conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/SP, “entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”), relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado para a escrita fiscal do novo titular.

11.Sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/SP (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

12.Por fim, esclarecemos que a este órgão consultivo compete a interpretação da legislação tributária deste Estado, nos termos do artigo 57, inciso I, do Decreto Estadual nº 60.812/2014, cabendo à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e a respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal. Portanto, no que diz respeito à operacionalização do aproveitamento de saldo credor pela incorporadora, a Consulente deve seguir a orientação dada pelo Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento incorporado. Persistindo dúvida, a Consulente poderá enviar ofício ao Posto Fiscal expondo seus questionamentos. Nesse sentido, esclareça-se que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.