Resposta à Consulta Nº 19163 DE 01/03/2019


 Publicado no DOE - SP em 21 mar 2019


ICMS – Benefício fiscal concedido conforme o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88 – Convênio ICMS 190/2017 - Decreto 51.597/2007. I. O Decreto 51.597/2007 tem seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88, não sendo necessário, portanto, que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor. II. A inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018 teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012.


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Ementa

ICMS – Benefício fiscal concedido conforme o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88 – Convênio ICMS 190/2017 - Decreto 51.597/2007.

I. O Decreto 51.597/2007 tem seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88, não sendo necessário, portanto, que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.

II. A inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018 teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é “56.11-2/03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, e que tem como atividades secundárias “47.12-1/00 - Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns”; “47.21-1/02 - Padaria e confeitaria com predominância de revenda”; “47.21-1/04 - Comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes”; “47.55-5/03 - Comercio varejista de artigos de cama, mesa e banho”; “47.59-8/99 - Comércio varejista de outros artigos de uso doméstico não especificados anteriormente”; “47.63-6/04 - Comércio varejista de artigos de caça, pesca e camping”; e “47.81-4/00 - Comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios”, relata que é optante do regime especial concedido pelo Decreto 51.597/2007, através do qual o contribuinte que exerce atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria pode apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei 6.374/1989.

2. Explica que o Decreto 51.597/2007 foi incluído na relação dos atos normativos vigentes em 07 de agosto de 2017, relativos a benefícios fiscais que o Estado de São Paulo pretendia reinstituir, mais especificamente no item 72 do Anexo ao Decreto 63.320/2018, em cumprimento ao Convênio ICMS 190/2017.

3. Entende que o Decreto 51.597/2007 estabelece um regime tributário de apuração simplificada do imposto e não incentivos ou benefícios fiscais a reduzir ou suprimir o ICMS e que não deveria ser afetado pelas disposições do Convênio 190/2017, refletidas no Decreto 63.320/2018.

4. Argumenta que “não houve a prática do último ato exigido pelo Convênio ICMS 190/2017 para a reinstituição (ou revogação) dos benefícios fiscais que o Estado de São Paulo pretendia manter em vigor”, o que gera, em sua opinião, incerteza em relação à atual situação jurídica do regime especial definido pelo Decreto 51.597/2007.

5. Diante do exposto, solicita esclarecimentos desta Consultoria Tributária sobre o assunto.

Interpretação

6. Inicialmente, esclarecemos que o Convênio ICMS 190/2017 dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal (CF/88), bem como sobre as correspondentes reinstituições.

7. Isso posto, o Convênio ICMS 91/2012, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim dispõe em sua cláusula primeira:

“Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, autorizados a conceder, na forma e condições estabelecidas em sua legislação, redução da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas”.

8. Por sua vez, o artigo 1º do Decreto 51.597/2007 assim dispõe:

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

(...)”

9. Assim, o Decreto 51.597/2007, que instituiu regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, encontra seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88. E, por não contrariar dispositivo constitucional, não é necessário que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.

10. Esclarecemos, por oportuno, que a inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018, que publicou relação dos benefícios concedidos pelo Estado de São Paulo, segundo o inciso I do caput da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012.

11. Em resumo, as disposições do Decreto 51.597/2007 encontram-se plenamente vigentes.

12. É oportuno esclarecer, por último, que:

12.1. O critério para enquadramento no regime especial de tributação é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

12.2. O fornecimento de alimentação corresponde à venda de alimentos que serão consumidos, pelo adquirente, no recinto onde é desenvolvida a atividade da Consulente, seja ele seu próprio estabelecimento ou no de seus clientes (refeitórios corporativos, por exemplo).

12.3 Tendo em vista que a Consulente possui várias atividades secundárias que não envolvem o fornecimento de alimentação, conforme Cadesp, caso não atenda o disposto no subitem 12.1 retro, orientamos procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.