Ementa

ICMS – Empresa optante pelo regime do Simples Nacional - Recarga de extintores usados - Serviço previsto no subitem 14.01 da Lista de Serviços sujeitos à incidência do ISSQN, anexa à Lei Complementar nº 116/2003, exceto quanto ao fornecimento de partes e peças, sobre o qual incide o ICMS.

I. O ICMS incide somente sobre o fornecimento de partes e peças porventura empregadas na execução do serviço de recarga de extintores usados de propriedade do usuário final, mas não incide sobre os insumos consumidos nesse serviço.

II. O artigo 41 da Portaria CAT-162/2008 reconhece a possibilidade de emissão de NF-e conjugada, na hipótese em que o contribuinte também exerça atividade sujeita à incidência do ISSQN, desde que a legislação municipal assim lhe permita.

III. Não havendo a possibilidade de se utilizar o mesmo documento fiscal para os dois tributos, a Consulente deverá emitir documentos fiscais distintos, conforme se tratar de operação sujeita ao ICMS ou de serviço efetuado sob a exigência do ISSQN.

Relato

1.A Consulente, empresa optante pelo regime do Simples Nacional, possui como atividade principal o “comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente” (CNAE 47.89-0/99), e, como atividades secundárias, “instalações de sistema de prevenção contra incêndio” (CNAE 43.22-3/03) e “comércio a varejo de peças e acessórios usados para veículos automotores” (CNAE 45.30-7/04). Relata que realiza a recarga de extintores usados, utilizando para esse serviço: pó químico (NCM 3813.00.90); dióxido de carbono (NCM 2811.21.00); espuma mecânica (NCM 3402.90.19); água (NCM 2853.90.90) e nitrogênio.

2.Menciona que, em seu entendimento, essas mercadorias, além de representarem um percentual significativo da operação, estariam contidas na exceção descrita na Lei Complementar 116/2003, subitem 14.01 da Lista de Serviços sujeitos à incidência do ISSQN, subitem que especifica que os serviços de lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto estão sujeitos ao ISSQN, com exceção das peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS.

3.Diante do exposto, questiona se:

3.1 está correto o seu entendimento no sentido de que as mercadorias aludidas se encaixam na exceção do item 14.01 e caracterizam-se como partes e peças empregadas;

3.2 essa operação deve ser acobertada por dois documentos fiscais distintos, sendo uma nota fiscal de serviços e uma nota fiscal de venda de mercadorias;

3.3 caso a resposta anterior seja afirmativa, e por se tratar de uma operação mista, é necessário discriminar na nota fiscal de venda todas as mercadorias ou pode ser utilizado um único produto da posição NCM 8424.10.00 - Extintores, mesmo carregados;

Interpretação

4. Inicialmente, destacamos o disposto nos artigo 155, II, e 156, III, da Constituição Federal:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.” (grifos nossos).

5. Dessa forma, cabe aos Municípios tributar os serviços de qualquer natureza desde que estejam definidos em Lei Complementar, que, no caso, corresponde à Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003.

6. O subitem 14.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 prescreve:

"14.01 - Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).” (grifos nossos).

6.1. Assim, em função de sua presença no rol de serviços constante da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, a “carga e recarga”, quando prestada em extintor usado de consumidor final (que não sofrerá posterior comercialização ou industrialização), estará sujeita à incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

7. Contudo, a exceção estabelecida no subitem 14.01 transcrito implica a incidência do ICMS sobre as peças e partes empregadas no serviço de recarga.

7.1. Nesse sentido, o artigo 2º, III, “b”, do RICMS/2000 (com fundamento no artigo 2º, inciso III, alínea “b”, da Lei 6.374/1989, e no artigo 2º, inciso V, da Lei  Complementar 87/1996) estabelece que ocorre o fato gerador do imposto no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços “compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que por indicação expressa de lei complementar, sujeitem-se à incidência do imposto de competência estadual”.

7.2. Portanto, havendo o emprego de peças ou partes na execução do serviço pretendido, verificar-se-á a incidência do ICMS sobre tais mercadorias.

8. Neste ponto, é importante esclarecer que este órgão consultivo, no que se refere à definição de peças e partes, em outra oportunidade assinalou:

“Resta (...) definir o que são peças e o que são partes, cujo fornecimento configure fato gerador do ICMS. Para efeitos tributários nenhuma definição pode ser absoluta, conquanto são essenciais os elementos fáticos de cada situação. Mesmo assim, a título de parâmetro, podemos assim conceituar:

a) Peça é cada um dos elementos que compõe um objeto;

b) Parte é o elemento completo indivisível de um todo.

Assim, tomando-se, por exemplo, o conserto de um veículo: a substituição de um pára-lama configura fornecimento de parte do veículo. Por outro lado, supondo-se que o pára-lama tenha sofrido os efeitos da corrosão e forme um rombo e o funileiro, em vez de substituí-lo por outro, pega uma chapa de metal e remenda-o. Neste caso, ainda que tenha havido fornecimento de material (chapa de metal), este não se caracteriza como sendo parte do veículo.”

9. Complementarmente, a Decisão Normativa CAT nº 1, de 25/04/2001, define, de forma didática, o conceito de insumo:

“A expressão "insumo" consoante o insigne doutrinador Aliomar Baleeiro "é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final. (...). "Insumos são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos 'produtos intermediários' que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de janeiro, 1980, 9ª edição, pág.214)

Nessa linha, como tais têm-se a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto objeto da atividade de industrialização, própria do contribuinte ou para terceiros, ou empregados na atividade de prestação de serviços, observadas as normas insertas no subitem 3.4 deste trabalho.

Entre outros, têm-se ainda, a título de exemplo, os seguintes insumos que se desintegram totalmente no processo produtivo de uma mercadoria ou são utilizados nesse mesmo processo produtivo para limpeza, identificação, desbaste, solda etc : lixas; discos de corte; discos de lixa; eletrodos; oxigênio e acetileno; escovas de aço; estopa; materiais para uso em embalagens em geral - tais como etiquetas, fitas adesivas, fitas crepe, papéis de embrulho, sacolas, materiais de amarrar ou colar (barbantes, fitas, fitilhos, cordões e congêneres), lacres, isopor utilizado no isolamento e proteção dos produtos no interior das embalagens, e tinta, giz, pincel atômico e lápis para marcação de embalagens -; óleos de corte; rebolos; modelos/matrizes de isopor utilizados pela indústria; produtos químicos utilizados no tratamento de água afluente e efluente e no controle de qualidade e de teste de insumos e de produtos”

10. Verificamos, em corolário, que “partes”, “peças” e “insumos” não se confundem. Nesse sentido, “pó químico; dióxido de carbono; espuma mecânica; água e nitrogênio” são peças de um extintor, sem as quais esse objeto perde a sua utilidade. Esses produtos não são consumidos na atividade de prestação de serviços de recarga de extintor. Nesse caso, em que a mercadoria aplicada é peça ou parte, há incidência do ICMS, conforme exceção prevista subitem 14.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

11. Dessa forma, na operação descrita, carga e recarga de extintor usado com a utilização de “pó químico; dióxido de carbono; espuma mecânica; água e nitrogênio”, há incidência de ICMS, o que responde a dúvida da Consulente constante no item 3.1, devendo ser emitida a Nota Fiscal de Serviços, relacionada ao ISSQN, de competência municipal, e também a Nota Fiscal relativa ao ICMS.

12. Esclareça-se que a Nota Fiscal de ICMS deve ser emitida contendo dados relativos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, porque a prestação do serviço de carga e recarga de extintor está sujeita a esse imposto (ISSQN), além de também envolver operações com mercadorias sujeitas ao ICMS, conforme previsto no § 13 do artigo 127 do RICMS/2000.

13. Portanto, na situação da presente consulta, serviço de carga e recarga com fornecimento também de partes e peças, a Consulente deverá, nos termos do artigo 41 da Portaria CAT 162/2008, desde que a legislação municipal assim lhe permita, emitir uma NF-e conjugada, em função de nessa situação haver incidência do ICMS e também do ISSQN, indicando na Nota Fiscal de venda todas as mercadorias (partes e peças) utilizadas.

14. Por fim, em não havendo a possibilidade de se utilizar o mesmo documento fiscal para os dois tributos, a Consulente deverá emitir documentos fiscais distintos, conforme se tratar de operação sujeita ao ICMS ou de serviço efetuado sob a exigência do ISSQN.

15. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondidas as indagações formuladas nesta Consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.