DA CONSULTA

A consulente é contribuinte regularmente inscrita neste Estado, optante pelo Simples Nacional e tem como atividade principal o comércio atacadista de materiais de construção em geral.

RESPOSTA

Informa a esta Comissão que realiza operações de saída de mercadorias sujeitas a substituição tributária, destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.

À vista disso, questiona se nas vendas interestaduais, tais operações, ocorridas sob a ótica do regime do Simples Nacional, devem ser tributadas integralmente, utilizando CFOP 6.108 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte) ou se devem proceder conforme o regime de substituição tributária, utilizando CFOP 6.404 (venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente).

Ao final, declara que em virtude da liminar deferida na ADI 5464/DF, a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 foi suspensa, excluindo as empresas optantes pelo Simples Nacional da obrigatoriedade de recolhimento do diferencial de alíquotas nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da federação.

As condições de admissibilidade foram analisadas pela Gerência Regional, conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário, aprovadas pelo decreto nº 22/586/1984.

É o relatório, passa-se à análise.

LEGISLAÇÃO

Constituição Federal, art. 155, § 2º, VII, b; EC 87/2015; Cautelar na ADI 5464/MG; RICMS-SC, Anexo 10; Resolução CGSN 94/2011, art. 25-A. Consulta COPAT Nº 137/2016, publicada em 21/12/2016. Consulta COPAT Nº 32/2017, publicada em 25/04/2017.

FUNDAMENTAÇÃO

O questionamento da consulente já foi objeto de consulta de teor idêntico a esta Comissão sendo respondida nas Consultas nº 32/2017 e 137/2016.

Tendo em vista, a permanência dos efeitos da medida cautelar proferida na ADI 5464/DF, passo a reprodução integral da fundamentação da Consulta nº 137/2016, por manter-se plenamente válida:

"Trata-se de questionamentos acerca de operações de saída de mercadorias realizadas por empresa enquadrada no Simples Nacional, e que foram recebidas com o ICMS retido anteriormente por substituição tributária. A consulente, substituída tributária, realiza operações de saída de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, em operações interestaduais. É o que se depreende da exposição da matéria pela consulente.

Determinava a Constituição Federal, na redação vigente anteriormente à Emenda Constitucional 87/2015, em seu art. 155, § 2º, VII, b, que nas operações interestaduais que destinassem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, deveria ser utilizada a alíquota interna do Estado de origem da operação.

A partir da Emenda Constitucional nº 87, de 16/04/2015, a redação do dispositivo passou a prever o recolhimento do diferencial de alíquotas nas saídas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, adotando-se a alíquota interestadual:

'VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...)'.

A nova regra do DIFAL instituída pela EC 87/2015, também alcançava o contribuinte optante pelo Simples Nacional, conforme determinava a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

Todavia, a referida cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 teve sua vigência suspensa pela cautelar proferida na ADI 5464/DF, cautelar ad referendum do Plenário. Assim, para as empresas optantes pelo Simples Nacional não será aplicável a cobrança do diferencial de alíquota em razão da falta de disciplinamento legal que permita sua cobrança. Enquanto vigente a cautelar proferida na ADI 5464 deverá ser utilizada a sistemática vigente anteriormente.

Assim, tratando-se de mercadoria que já foi submetida à tributação antecipada do ICMS pela aplicação do regime de pagamento por substituição tributária, o tributo já foi recolhido antecipadamente até a operação destinada ao consumidor final, não havendo mais tributo a ser recolhido e a receita correspondente deverá ser segregada, nos termos do art. 25-A da Resolução 94 do CGSN:

§ 8º No caso do ICMS: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; Art. 13, § 6º, inciso I; Art. 18, § 4º-A, inciso I)

I - o substituído tributário, assim entendido como o contribuinte que teve o imposto retido, bem como o contribuinte obrigado à antecipação, deverão segregar a receita correspondente como sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS, quando então será desconsiderado, no cálculo do Simples Nacional, o percentual do ICMS.

II - o substituto tributário deverá:

a) recolher o imposto sobre a operação própria na forma do Simples Nacional, segregando a receita correspondente como não sujeita à substituição tributária e não sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS;

b) recolher o imposto sobre a substituição tributária, retido do substituído tributário, na forma prevista nos §§ 1º a 3º do art. 28'.

O questionamento da consulente já foi objeto de consulta de teor idêntico a esta Comissão sendo respondida nas Consultas nº 32/2017 e 137/2016.

Tendo em vista, a permanência dos efeitos da medida cautelar proferida na ADI 5464/DF, passo a reprodução integral da fundamentação da Consulta nº 137/2016, por manter-se plenamente válida:

"Trata-se de questionamentos acerca de operações de saída de mercadorias realizadas por empresa enquadrada no Simples Nacional, e que foram recebidas com o ICMS retido anteriormente por substituição tributária. A consulente, substituída tributária, realiza operações de saída de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, em operações interestaduais. É o que se depreende da exposição da matéria pela consulente.

Determinava a Constituição Federal, na redação vigente anteriormente à Emenda Constitucional 87/2015, em seu art. 155, § 2º, VII, b, que nas operações interestaduais que destinassem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, deveria ser utilizada a alíquota interna do Estado de origem da operação.

A partir da Emenda Constitucional nº 87, de 16/04/2015, a redação do dispositivo passou a prever o recolhimento do diferencial de alíquotas nas saídas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, adotando-se a alíquota interestadual:

"VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...)".

A nova regra do DIFAL instituída pela EC 87/2015, também alcançava o contribuinte optante pelo Simples Nacional, conforme determinava a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

Todavia, a referida cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 teve sua vigência suspensa pela cautelar proferida na ADI 5464/DF, cautelar ad referendum do Plenário. Assim, para as empresas optantes pelo Simples Nacional não será aplicável a cobrança do diferencial de alíquota em razão da falta de disciplinamento legal que permita sua cobrança. Enquanto vigente a cautelar proferida na ADI 5464 deverá ser utilizada a sistemática vigente anteriormente.

Assim, tratando-se de mercadoria que já foi submetida à tributação antecipada do ICMS pela aplicação do regime de pagamento por substituição tributária, o tributo já foi recolhido antecipadamente até a operação destinada ao consumidor final, não havendo mais tributo a ser recolhido e a receita correspondente deverá ser segregada, nos termos do art. 25-A da Resolução 94 do CGSN:

"§ 8º No caso do ICMS: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; Art. 13, § 6º, inciso I; Art. 18, § 4º-A, inciso I)

I - o substituído tributário, assim entendido como o contribuinte que teve o imposto retido, bem como o contribuinte obrigado à antecipação, deverão segregar a receita correspondente como sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS, quando então será desconsiderado, no cálculo do Simples Nacional, o percentual do ICMS.

II - o substituto tributário deverá:

a) recolher o imposto sobre a operação própria na forma do Simples Nacional, segregando a receita correspondente como não sujeita à substituição tributária e não sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS;

b) recolher o imposto sobre a substituição tributária, retido do substituído tributário, na forma prevista nos §§ 1º a 3º do art. 28".

A eleição do CFOP a ser utilizado no documento fiscal deve ser feita de forma a identificar a respectiva natureza da operação.

Desse modo, verificando-se o Anexo X do RICMS/SC, o código fiscal que mais se coaduna com a especificidade da operação em tela é o CFOP 6.404 - Venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente e a CSOSN 500 -ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação: classificamse nesse código as operações sujeitas exclusivamente ao regime de substituição tributária na condição de substituído tributário ou no caso de antecipações.

As saídas de mercadorias por empresas optantes pelo Simples Nacional, destinadas a não contribuinte consumidor final em operação interestadual e que não estejam sujeitas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária,
coadunam-se com a utilização do CFOP 6.108 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte".

RESPOSTA

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que, enquanto vigente a cautelar proferida na ADI 5464:

(a) tratando-se de mercadoria que já foi submetida à tributação antecipada do ICMS pela aplicação do regime de pagamento por substituição tributária, o tributo já foi recolhido antecipadamente até a operação destinada ao consumidor final, não havendo mais tributo a ser recolhido. Portanto, se a hipótese for a de recebimento de mercadorias na condição de substituído tributária, como o imposto foi recolhido por ocasião da aquisição da mercadoria a receita deverá ser segregada e ser utilizado o CFOP 6.404 (venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente);

(b) as saídas de mercadorias por empresas optantes pelo Simples Nacional destinadas a não contribuinte consumidor final em operação interestadual e que não estejam sujeitas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária, se coadunam com a utilização do CFOP 6.108 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte). No mesmo sentido, se a empresa enquadrada no Simples Nacional for a substituta tributária e tratar-se de operação a consumidor final, em razão de não haver operação subsequente, o valor da operação deverá ser submetido integralmente à tributação do Simples Nacional.

RAFAELA COSTA DE OLIVEIRA BERNARTT

AFRE III - Matrícula: 9506152

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 21/02/2019.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Responsáveis

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA

Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO

Secretário(a) Executivo(a)