......................................, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na ......................................, inscrita no CNPJ sob o nº ......................... e no CCE/GO nº ....................., expõe que a empresa compra matéria prima e envia como remessa para industrialização, para uma fabrica no Estado de São Paulo, para esta fazer o envasamento de energético. A indústria envia duas notas fiscais de natureza da operação: retorno da mercadoria remetida para industrialização e a outra de industrialização para terceiros (mão de obra).

Tendo em vista que o energético consta no Apêndice II do Anexo VIII do RCTE, portanto sujeito a substituição tributária estabelecida por Convênio ou Protocolo, questiona: nesta operação terá que recolher o ICMS substituição tributária na entrada da mercadoria no Estado de Goiás ou na venda da mercadoria até o nono dia do mês seguinte, como substituto tributário?

O assunto deve ser analisado à luz das seguintes normas:

PROTOCOLO ICMS 11/91

Adesão de GO e TO pelo Protocolo ICMS 19/97, efeitos a partir de 01.07.97.

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH, entre contribuintes situados nos seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subseqüentes.

[...]

§ 2º Para os efeitos deste Protocolo, equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH.

[...]

LEI Nº 11.651, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1991. (CTE)

Art. 51. Fica atribuída ao estabelecimento industrial, na condição de substituto tributário, a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido nas operações internas subseqüentes, observadas as disposições estabelecidas na legislação tributária, em relação às operações com as mercadorias constantes do Anexo VI desta lei.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, equipara-se a industrial:

I - o produtor rural e a distribuidora de combustíveis e de lubrificantes, assim definidos pela legislação específica, estabelecidos neste Estado;

II - o comerciante distribuidor ou atacadista estabelecido em outro Estado.

§ 2º Atendendo ao interesse da Administração Fazendária, o Chefe do Poder Executivo poderá excluir os contribuintes que especificar da equiparação de trata o parágrafo anterior, ou nela incluir outras categorias de contribuintes.

§ 3º É exigido o pagamento antecipado do imposto devido pelas futuras operações internas, inclusive quanto à operação a ser realizada pelo próprio adquirente, na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outro Estado ou do exterior e sujeita a substituição tributária.

[...]

DECRETO Nº 4.852/97 – Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE)

A N E X O VIII

Art. 32. O regime de substituição tributária pela operação posterior -retenção na fonte- consiste na retenção, apuração e pagamento do imposto devido por operação interna subseqüente, inclusive quanto ao diferencial de alíquotas, se for o caso (Lei nº 11.651/91, art. 51).

§ 1º Aplica-se o regime de substituição tributária à operação realizada com as mercadorias discriminadas nos Apêndices I, II e X deste anexo, observadas, ainda, as disposições específicas do Capítulo II, sendo:

[...]

II - Apêndice II, relação de mercadorias e respectivos Índices de Valor Agregado-IVA-, cujo regime é estabelecido por força de convênios ou protocolos firmados pelas unidades da Federação, aplicável a contribuinte estabelecido neste Estado ou em outra unidade da Federação.

[...]

§ 4º É exigido o pagamento antecipado do imposto devido pela futura operação interna, inclusive quanto à operação a ser realizada pelo próprio adquirente, na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação ou do exterior e sujeita a substituição tributária (Lei nº 11.651/91, art. 51, § 3º).

[...]

Art. 34. São substitutos tributários, assumindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pelas operações internas subseqüentes, bem como pelo diferencial de alíquotas, se for o caso:

[...]

II - em relação à mercadoria constante do Apêndice II, os seguintes contribuintes, estabelecidos neste ou em outra unidade da Federação:

a) o industrial fabricante ou o importador, observado o disposto na alínea seguinte;

b) o estabelecimento destinatário, na saída promovida pela refinaria de petróleo, de asfalto diluído de petróleo, identificado no inciso VII do Apêndice II, pelo Código 2715.00.00 (Convênio ICMS 74/94, cláusula primeira, § 2º);

c) o remetente, quanto à empresa que se utilize do sistema de marketing direto para comercialização de seu produto (Convênio ICMS 45/99);

d) o industrial fabricante, o importador, o arrematante de mercadoria importada apreendida ou abandonada, ou o engarrafador de água, estabelecido neste Estado ou em outra unidade da Federação, na remessa de cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral e gelo, destinada ao Estado de Goiás (Protocolos ICMS 11/91 e 19/97);

[...]

Art. 35. Fica solidariamente obrigado ao pagamento do imposto devido por substituição tributária o contribuinte estabelecido neste Estado que adquirir mercadoria cujo imposto não tenha sido retido, hipótese em que o adquirente obriga-se, ainda, ao pagamento da multa pelo mesmo devida, dos juros e demais acréscimos legais, calculados desde a data em que deveria ter sido efetuada a retenção.

[...]

Art. 37. O substituto tributário estabelecido em outra unidade da Federação deve inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado de Goiás - CCE -.

[...]

À vista dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que, de regra, no caso de mercadorias relacionadas no Apêndice II, é obrigação do estabelecimento industrial remetente (substituto tributário) efetuar a retenção do imposto.

De fato, o substituto tributário natural, no caso em tela, é o industrial fabricante, o importador ou engarrafador (Art. 34, inciso II, letra "d" do Anexo VIII do RCTE), a quem compete assumir a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pelas operações internas subseqüentes em relação à mercadoria constante do Apêndice II.

Verifica-se que a finalidade desta disposição é justamente aglutinar em um único contribuinte a apuração, retenção e pagamento do ICMS devido por suas operações e pelas operações realizadas pelos demais agentes econômicos que promovam a circulação da mercadoria, resultando uma simplificação tributária benéfica ao Estado que mediante a fiscalização de um único contribuinte situado no início do processo de circulação do produto, pode ter sob controle a arrecadação do imposto.

Esta Gerência analisando tema análogo ao proposto pela consulente, via Parecer nº 655/2009-GEPT, concluiu que quando uma empresa industrial encomenda para outra a industrialização de produto que a encomendante é substituta tributária, não haverá substituição no retorno do produto industrializado, contudo se a empresa encomendante for comercial atacadista ou varejista a substituição tributária pelas operações posteriores deverá ser feita pelo estabelecimento industrial, cuja base de cálculo será o valor constante da pauta de valores estabelecida via instrução normativa editada pela Superintendência de Administração Tributária.

Vale destacar que a falta de retenção do imposto pelo Substituto Tributário, torna o adquirente solidário ao pagamento do ICMS-ST, nos termos previstos no artigo 35 do Anexo VIII do RCTE, acima transcrito.

Ante o exposto, considerando que a empresa consulente desenvolve a atividade de comércio varejista de produtos alimentícios e comércio atacadista de bebidas, respectivamente, CNAE fiscal 4729-6/99 e 4635-4/99, conforme espelho cadastral de fls. 12, conclui-se que o substituto tributário é o estabelecimento industrial que realizar o envasamento do produto, portanto, na operação descrita pela consulente, o ICMS substituição tributária deverá ser destacado na nota fiscal de industrialização e recolhido da mesma forma que uma operação normal de venda do estabelecimento industrial com destino a empresa comercial estabelecida em Goiás.

É o parecer.

Goiânia,  18   de    novembro      de 2010.

GILSON APARECIDO DE SILLOS

Assessor Tributário

De acordo:                                              

LIDILONE POLIZELI BENTO               

Coordenador                             

Aprovado:

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Políticas Tributárias