ICMS – Obrigações Acessórias - Construção civil – Fornecimento de concreto preparado em caminhão-betoneira durante o trajeto até a obra – Emissão de Nota Fiscal
 
I. No fornecimento de concreto usinado não há exigência do ICMS quando o produto é preparado no trajeto até a obra (Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça).
 
II. A empresa que não executa obras sob sua responsabilidade, mas apenas realiza a movimentação de insumos, no caso fornecimento de concreto, não se caracteriza como empresa de construção civil e, regra geral, não se sujeita à observância do Anexo XI do RICMS/2000. Caso esteja inscrita no cadastro de contribuintes da Secretaria da Fazenda de São Paulo, a empresa deverá cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação do imposto estadual (artigo 498 do RICMS/2000).
 
III. A Nota Fiscal de "Simples Remessa" deve ser emitida com o CFOP 5.949 ou 6.949 - outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado (Anexo V do RICMS/2000).
 
IV. Possibilidade de emissão de NF-e conjugada, com o ISSQN, desde que a legislação municipal assim o permita (artigo 41 da Portaria CAT 162/2008).

Relato
 
1. A Consulente, com CNAE principal 2330-3/05 - preparação de massa de concreto e argamassa para construção -, informa que é pessoa jurídica que atua no ramo de construção civil e na prestação de serviço de concretagem, o qual está sujeito à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.
 
2. Observa ainda que “não executa obras sob sua responsabilidade, somente faz a prestação de serviço, conforme estabelecido na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 (subitem 7.02), através de caminhões betoneiras, os quais são carregados com materiais (cimento, areia e pedra) na empresa consulente e batidos até o local da obra”.
 
3. A seguir, transcreve trechos dos artigos 124 e 212-O do Regulamento do ICMS de 2000 – RICMS/2000 –, aprovado pelo Decreto 45.490/2000.
 
4. Então conclui que “segundo a legislação acima mencionada, o contribuinte do ICMS, devidamente inscrito na Fazenda Pública do Estado, deve emitir, no ato da operação que realizar, nota fiscal eletrônica – NF-e e, se necessário, o documento auxiliar da nota fiscal eletrônica – DANFE. Assim, havendo operação sujeita ao fato gerador da obrigação, deve o contribuinte emitir a NF-e e cumprir com as demais obrigações que a legislação lhe impõe”.
 
5. Após, transcreve trecho do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000 e deduz que “a determinação da obrigação acessória (emitir nota fiscal eletrônica)”, é “imposta somente ao contribuinte da Fazenda do Estado de São Paulo (artigo 212, inciso I, item 3). De outro giro, o anexo XI, aponta a obrigatoriedade, agora, para operação não sujeita ao ICMS, de forma que, não sendo a consulente contribuinte do ICMS, surge à dúvida acerca de qual legislação deve seguir e quais documentos (obrigações acessórias) devem ser emitidos”.
 
6. A Consulente ainda informa que:
 
“a) a consulente não é contribuinte do ICMS;
 
b) a consulente emite nota fiscal de prestação do serviço de usinagem de concreto, apontando o valor do serviço contratado, que é sujeito a tributação do ISS;
 
c) a legislação do Estado de São Paulo aponta como sujeito da obrigação acessória da emissão da NF-e, o contribuinte do ICMS devidamente inscrito na Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo; e,
 
d) em contrapartida, o anexo XI, do RICMS/SP, impõe a obrigação da emissão de nota fiscal para acompanhar as mercadorias até a obra a ser realizada.”
 
7. Por fim, faz a seguinte indagação:
 
“Tendo em vista a disposição do § 2º, do artigo 4º, do anexo XI, do RICMS, deve a consulente, mesmo não sendo contribuinte do ICMS, emitir NF-e? Em sendo positiva a resposta, a NF-e deve apontar somente às informações atinentes a remessa de materiais que serão aplicados na usinagem de concreto, já que o preço do serviço consta na nota fiscal de serviços, emitida para a Municipalidade? Quais as informações que a consulente deve apontar na NF-e e/ou DANFE e sua classificação contábil?”
 
Interpretação
 
8. Inicialmente, cabe ressaltar que, considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro (artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000).
 
9. Contudo, conforme exposto pela Consulente no item 2, esta “não executa obras sob sua responsabilidade, somente faz a prestação de serviço, (...), através de caminhões betoneiras, os quais são carregados com materiais (cimento, areia e pedra) na empresa consulente e batidos até o local da obra”.
 
10. Sendo assim, se a Consulente não executa obras sob sua responsabilidade, então ela apenas realiza a movimentação de insumos para terceiros (que irão efetivamente executar obras de construção civil). Em consequência, em relação à atividade objeto da presente consulta, a Consulente não pode ser considerada empresa de construção civil, o que afasta a aplicação das normas estabelecidas no Anexo XI do RICMS/2000.
 
11. No que se refere ao fornecimento de concreto usinado, o Poder Judiciário firmou entendimento sobre a não-incidência do ICMS na operação, quando preparado no trajeto até a obra, em betoneiras, por entender que se trata de prestação de serviço sujeito à incidência do ISS (Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça). Assim, nesse caso específico, o ICMS deixou de ser exigido, em razão de jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.
 
12. Diante do acima exposto, apesar de o estabelecimento fornecedor do concreto (Consulente), em razão do exercício dessa atividade, não ser considerado contribuinte, caso esteja inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS, de forma obrigatória ou facultativamente, ou realizar outras atividades sujeitas a esse imposto, deverá cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação do imposto estadual (artigo 498 do RICMS/2000).
 
12.1. Na Nota Fiscal Eletrônica, referente ao fornecimento de concreto, preparado durante o trajeto, devem ser mencionados apenas os dados referentes ao produto fornecido.
 
12.2. Observe-se que o artigo 41 da Portaria CAT-162/2008 reconhece a possibilidade de emissão de NF-e conjugada na hipótese em que o contribuinte exerça atividade sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, desde que a legislação municipal assim lhe permita. Nesta hipótese, conforme artigo 127, §13, RICMS/2000, os dados relativos ao ISSQN serão inseridos, quando for o caso, entre os quadros "Dados do Produto" e "Cálculo do Imposto", conforme legislação municipal, observado o disposto no item 4 do § 2° do artigo 183, do mesmo regulamento.
 
12.3. Não havendo a possibilidade de se utilizar o mesmo documento fiscal para os dois tributos, a Consulente deverá emitir documentos fiscais distintos, conforme se tratar de operação de movimentação de mercadoria ou de prestação de serviço sujeita ao ISSQN.
 
13. Finalmente, lembramos que na Nota Fiscal de "Simples Remessa" deve ser utilizado o CFOP 5.949 ou 6.949 - outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado - "classificam-se neste código as outras saídas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores", conforme Anexo V do RICMS/2000.
 
 A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.