Senhor Secretário:A empresa acima indicada, estabelecida na Rod ...., Cáceres - MT, inscrita no CGC sob o nº ..... e no CCE sob o nº ...., vem expor e consultar o que se segue:

1 - a empresa exerce a atividade de comércio varejista de veículos novos e usados, com oficina mecânica e vendas de auto peça;

2 - os veículos novos comercializados são adquiridos com ICMS retido na fonte, nos termos do Convênio ICMS 132/92, encerrando a fase de tributação conforme art. 292 do RICMS;

3 - a indústria, ao realizar a retenção do ICMS utiliza como base de cálculo o preço final de venda ao consumidor praticado pela consulente, sem considerar o crédito do ICMS incidente sobre o frete, que nasce após a operação de compra e venda da mercadoria;

4 - assim, o ICMS incidente sobre o transporte do veículo não é compensado;

5 - entende a consulente que este imposto, mesmo referindo-se a mercadoria tributada na fonte, deve ser compensado em conformidade com o art. 54 do RICMS;

6 - esclarece, ainda, que a industria ao formar o preço final de venda da mercadoria, considera como custo, entre outros, o valor do frete; porém, ao efetuar a retenção, não aproveita o ICMS que o grava por ainda não conhecê-lo;

7 - indaga então a consulente sobre o direito de aproveitar o referido crédito.

O Convênio ICMS 132/92 introduziu novas regras no regime de substituição tributária nas operações com veículos novos.

Em seu texto original, determinava sua cláusula terceira:"Clausula terceira - A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço de venda a consumidor constante de tabela estabelecida, por órgão competente (ou sugerido ao público) ou, na falta desta, pe-lo fabricante ou importador, acrescido do valor do frete e do IPI e dos acessórios a que se refere o § 2º da cláusula primeira.

1º § - Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de calculo, o recolhimento do imposto correspondente será efetuado pelo estabelecimento destinatário.

(...)."
O Convênio ICMS 44/94 deu nova redação à invocada cláusula terceira, como segue:"Cláusula terceira - A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será:

I - em relação aos veículos de fabricação nacional, o valor correspondente ao preço de venda a consumidor constante de tabela estabelecida por órgão competente (ou sugerido ao público) ou, na falta desta, pelo fabricante, acrescido do valor do frete, do IPI e dos acessórios a que se refere o § 2º da cláusula primeira;

II - em relação aos veículos importados, o preço máximo ou único de venda utilizado pelo contribuinte substituído, fixado pela autoridade competente, ou, na falta desse preço, o va-lor da operação praticado pelo substituto, nunca inferior ao que serviu de base de calculo para pagamento dos Impostos de Importação o e sobre Produtos Industrializados, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) de margem de lucro.

§ 1º - Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de calculo, o recolhimento do imposto correspondente será efetuado pelo estabelecimento destinatário.

(...)."
Já, a cláusula sétima do Convênio ICMS 132/92, desde a sua celebração, preceitua:"A Cláusula sétima - O valor do imposto retido será a diferença entre o calculado de acordo com o estabelecido nas clausulas terceira e quarta e o imposto devido pela operação do estabelecimento remetente." (Grifou-se).Se o ICMS do frete não foi deduzido porque este, como afirma a consulente, nasce em etapa posterior a operação de compra e venda realizada entre o fabricante e a mesma, a principio, quer parecer que o valor do próprio frete também não integrou a composição da base de cálculo da retenção, posto que ainda desconhecido.

Neste caso, remenesce a obrigação de a substituída promover o recolhimento da diferença do imposto retido como exigido no § 1º da cláusula terceira.

Mas, se o valor do frete foi incluído na base de cálculo do imposto retido, em respeito ao princípio da não - cumulatividade e ao estatuído no inciso IV do art. 59 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n9 1.944, de 06 de outubro de 1989 admite-se que o ICMS que grava a prestação de serviço seja, também, dedutível do valor da retenção. É o que se deflui da cláusula transcrita.

Todavia, não sendo o frete responsabilidade do vendedor, não poderia o mesmo assim proceder. Entretanto, ao adquirente da mercadoria com cláusula FOB, que efetivamente comprovar ter suportado o ônus do frete - e, por conseguinte, do ICMS - detentor da 1ª via do CTRC, não se pode vedar o aproveitamento do crédito.

Repita-se, mais uma vez, porém, a necessidade de se também comprovar que o valor do frete compôs a base de cálculo do imposto retido. Caso contrário, impõe-se o recolhimento da diferença na forma estatuída no § 1º da cláusula terceira do Convênio ICMS 132/92.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 28 de setembro de 1994.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTEDe acordo:João Benedito Gonçalves Neto
Assessor de Assuntos Tributários