Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, com sede situada na ... , inscrita no CGC sob o nº ... , com estabelecimento inscrito no Estado de Mato Grosso sob o nº ... , expõe e requer o que se segue.

1-) A empresa comercializa lubrificantes de sua fabricação, inclusive com contribuintes mato-grossenses que os adquirem para uso ou consumo (transportadoras, fazendas, industrias, etc.).

2-) Tendo em vista a regra estatuída no art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal entende a consulente que tais operações estão protegidas pela não incidência do ICMS, razão por que afirma não estar obrigada a reter e recolher qualquer diferença de ICMS em favor do Estado destinatário.

3-) Corroborando seu entendimento, anexa cópia de Comunicado CAT-81, de 13.11.92, emanado da Coordenadoria de Administração Tributária da Secretária de Fazenda do Estado de São Paulo e da resposta preparada pela Secretaria de Fazenda de Minas Gerais, para consulta semelhante.

4-) Indaga, por fim, se é correto o seu entendimento.

Sobre a matéria consultada a Assessoria Tributária tem se manifestado pela incidência do imposto.

Vale anotar o princípio constitucional invocado pela consulente:

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I - impostos sobre:

(...)

b) operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º - O imposto previsto no inciso I, "b", atenderá ao seguinte:

X - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

(...)." (Grifos apostos).

Quis o legislador constituinte, ao proclamar tal princípio, favorecer o Estado consumidor, uma vez que as operações internas são tributadas.

Esta, pelo menos, é a preleção do Profº Ives Gandra Martins. Eis suas palavras:

"Com relação as operações que destinem, a outros Estados, petróleo, inclusive derivados, e eletricidade, a imunida-de objetiva permite a circulação não onerosa do produto entre eles, a qual, todavia, beneficiara o Estado receptor, na exigência que fará do ICMS, no fornecimento de tais bens." (Grifos inexistentes no original).

Ora, se a imunidade alcançasse inclusive a entra-da em estabelecimento de contribuinte do imposto que adquirisse o produto para consumo final como na hipótese questionada - estar - se - ia incorrendo em tratamento diferenciado em relação aquele que buscasse o mesmo produto em operação interna, pois, neste caso, a operação seria onerada com 17% do imposto.

É bom lembrar que a própria Constituição Federal, ao estabelecer as limitações do poder de tributar, sentenciou:

"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distri-to Federal e ao Municípios:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contri-buintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer destinação em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

(...)." (Foi grifado).

Ainda da Carta Magna, o preceito contido no seu art.152:

"Art. 152 - É vedado aos Estados, ao Distrito Fede-ral e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino." (Grifo inserto).

Da harmonia dos três princípios, nasce a obrigação de o contribuinte mato-grossense suportar o ônus do ICMS, devido a este Estado, pela alíquota interna, restabelecendo, assim, a igualdade de tratamento com aquele que aqui adquire a mercadoria, bem como assegurando o atendimento à intenção do legislador que era a de beneficiar o Estado destinatário.

Demonstrado a incidência do tributo na entrada do produto do Estado, cumpre que se efetue o enquadramento na legislação estadual.

O Regulamento do ICMS dispõe:

"Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

II - na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...)."

Norteando a alíquota, o art. 50 determina a diferença entre a aplicada na operação interna e na interestadual, que, in casu, resulta 17% (dezessete por cento).

Claro é que o contribuinte é o adquirente deste Estado.

Todavia, o art. 297 atribui ao remetente a condição de substituto tributário, inclusive em relação ao diferencial de alíquota, quando o produto destinar-se ao consumo e o adquirente for contribuinte do imposto (parágrafo único, item 1).

Diante do exposto, conclui-se que a empresa deverá reter do adquirente e recolher aos cofres estaduais a parcela de 17% do valor da operação, quando destinar o produto em questão a contribuintes desta unidade federada, para seu uso ou consumo, is-to se estiver cadastrada como contribuinte substituto tributário nos termos da legislação específica.

Contrário senso, o recolhimento será efetivado no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, como determina a Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ.

É a informação, que, se merecer acolhida, tornara sem efeito o último parágrafo da Informação nº 115/91-AAT, de 05.08.91.

À superior consideração.

Cuiabá - MT, 27 de setembro de 1993.

Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTEDe acordo:
João Benedito Gonçalves Neto
Assessor de Assuntos Tributários