Senhor Secretário:

Através do expediente OF/GS/..../91, de 24/05/91, a Secretaria de.... expõe e consulta o que se segue:

1. A água natural canalizada ficou isenta de ICMS por força do Decreto nº 2.223, de 22/01/90, até 30/04/91, conforme Convênio ICMS 98/89.

2. Todavia, a SANEMAT, embasada em Parecer da Procuradoria Fiscal de 13/06/89, exarado no processo nº 138/179/89/PGE, entende não incidir ICMS sobre as faturas de fornecimento de água.

3. Assim sendo, alegando não haver amparo legal para a cobrança do citado imposto, solicita parecer e orientação sobre a matéria.

O tratamento tributário conferido à água natural canalizada é previsto pelo Convênio ICMS 98/89, de 24/10/89, do qual se falará ainda no presente.

Antes, porém, é de se verificar o alcance deste ato (Convênio) no âmbito da Legislação Tributária.

A Constituição Federal de 1988 introduziu o atual sistema tributário nacional atribuindo aos Estados e Distrito Federal competência para instituir, entre outros, impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e Prestações se iniciem no exterior (art. 155, I, "b").

O art. 146 da Carta Magna dispõe que à lei complementar cabe estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive em relação aos impostos discriminados na Constituição, seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (inciso III, alínea "a", in fine)

Anota-se também que o art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea "g" prevê que à lei complementar caberá "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, icentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados".

Contudo, o art. 34 do Ato das Disposições Transitórias determinou o primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição para entrada em vigor do novo sistema tributário nacional (caput, 1º parte), estatuindo em seu parágrafo 8º.

§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria".

Diante do que, em 14 de dezembro de 1988, foi celebrado o Convênio ICM 66/88 fixando normas para regular provisoriamente o ICMS, constitucionalmente, portanto, com força de lei complementar.

Vale anotar que segundo a Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, as isenções, redução de base de cálculo, devoluções, concessão de créditos presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS são concedidos através de Convênio celebrados pelos Estados e pelo Distrito Federal, nos termos que estabelece.

Tais convênios, sabe-se, são considerados como normas complementares à legislação tributária (CTN, art. 100).

Em 24 de outubro de 1989, foi celebrado o convênio ICMS 98/89, publicado no DOU de 26/10/89, estatuindo:"Cláusula Primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a:

I - conceder isenção do ICMS em operações com água natural canalizada, nas hipóteses previstas na legislação estadual;

II - conceder dispensa do recolhimento do imposto devido até a data da implementação deste Convênio.

Cláusula Segunda - Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 30 de abril de 1991" (sem os grifos no original).

A título de esclarecimento, registra-se que a ratificação nacional constou do DOU de 14/11/89, enquanto que no Estado a ratificação ocorreu através do Decreto nº 2.213, de 10/01/90, sendo implementado pelo Decreto nº 2.223, de 22/01/90.

Ora, a mesma fonte de onde se emanam as normas regulamentadoras do ICMS, inclusive seus fatos geradores, resolveu isentar do citado imposto as operações com água natural canalizada.

Não se isenta o que está fora do campo de incidência.

Nesse sentido, o magistério de Rubens Gomes de Souza, citado por Ives Gandra Martins:"Isenção é o favor fiscal concedido por lei, que consiste em dispensar o pagamento de um tributo devido. É importante fixar bem as diferenças entre não-incidência e isenção: tratando-se de não-incidência não é devido o tributo porque não chega a surgir a própria obrigação tributária; ao contrário, na isenção o tributo à devido, porque existe a obrigação, mas a lei dispensa o seu pagamento" (Compêndio de legislação Tributária, ed. póstuma, Resenha Tributária, 1975, g.97.Apud MARTINS, Ives Gandra, Sistema Tributário Nacional na Constituição de 1988, 3 ed., aum. São Paulo: Saraiva,1991 p 218).

Ao declarar a isenção , o CONFAZ veio confirmar serem as operações com água natural canalizada tributadas, pondo fim a qualquer discussão à cerca da matéria.

E mais: reconhece expressamente ser devido o imposto, quando no item II da Cláusula Primeira autoriza dispensar seu recolhimento.

Por tudo quanto se discorreu, é de se concluir que à luz da legislação tributária hoje vigente e de suas normas complementares, as operações com água natural canalizada são tributadas, estando isentas consoante o Convênio 98/89 transcrito.

Entretanto, cumpre acrescentar que, em que pese o referido Convênio limitar a isenção até 30 de abril de1991 suas disposições foram prorrogadas até 31 de junho de 1992, pelo Convênio ICMS 07/91, de 25/04/91.

É a informação, S.M.J.

Assessoria de Assuntos Tributários, em Cuiabá-MT, 14 de junho de 1991.

YARA MARIA STEFANO SGRINHOLI
ASSESSORA TRIBUTÁRIA

DE ACORDO:

JOÃO BENEDITO GONÇALVES NETO
CHEFE DA ASSESSORIA DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS