INFORMAÇÕES Nº 074/2007-GCPJ/SUNOR

....., empresa estabelecida na ....., Cuiabá-MT, inscrita no CNPJ sob o nº ....., e no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob o nº ......, formula consulta sobre o tratamento tributário conferido aos encargos tarifários criados pela Medida Provisória nº 14, de 21/12/2001. Expõe a consulente que, com o advento da Medida Provisória nº 14, de 21/12/2001, restou criada a possibilidade legislativa de os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE serem rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (art. 1º da MP).

Noticia que a ANEEL editou a Resolução nº 71, de 07/02/2002, pela qual restaram efetivamente instituídos os seguintes encargos tarifários:a) Encargos de Capacidade Emergencial: previstos nos artigos 1º e seguintes daquela Resolução:

"Art. 1º Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, incorridos pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE na contratação de capacidade de geração ou de potência serão rateados entre os consumidores finais de energia elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma proporcional ao consumo individual verificado.
Parágrafo único O rateio de que trata o caput não se aplica ao consumidor da classe residencial classificado como de baixa renda.

Art. 2º O rateio de que trata o art. 1º será feito mediante encargo tarifário definido e processado na forma deste artigo e denominado de 'encargo de capacidade emergencial'.

§1º O encargo tarifário previsto no caput será estabelecido pela ANEEL, em R$/kwh, com base no custo associado à contratação de capacidade de geração ou potência previsto pela CBEE para o ano e no consumo realizado de energia elétrica, no ano anterior, pelo consumidor final atendido pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, excetuada a classe residencial classificada como de baixa renda.

§2º O valor correspondente ao encargo tarifário a ser despendido em função do consumo individual verificado, referente ao rateio de que trata o caput do art. 1º deverá ser individualizado e identificado na fatura de energia elétrica do consumidor, sob o título de 'encargo de capacidade emergencial'.

§3º O encargo tarifário a ser cobrado do consumidor, a título de 'encargo de capacidade emergencial', para o ano de 2002, a vigorar a partir do mês de março, será de R$ 0,0049/kwh.

(...)".

b) Encargo de aquisição de energia elétrica emergencial previsto nos arts. 3º e seguintes daquela resolução:

"Art. 3º Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, incorridos pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE na aquisição de energia elétrica contratada serão rateados entre os consumidores finais de energia elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma proporcional ao consumo individual verificado.

(...)

Art. 4º O rateio de que trata o art. 3º será feito mediante encargo tarifário definido e processado na forma deste artigo e denominado de 'encargo de aquisição de energia elétrica emergencial'.

§1º O encargo tarifário previsto no caput será estabelecido, para cada mês, pela ANEEL, em R$/kwh, com base no custo projetado de aquisição de energia elétrica emergencial para aquele mês e no consumo projetado de energia elétrica, no mesmo período, para o consumidor final atendido pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, excluídos os consumidores referidos no parágrafo único do art. 3º.

§ 2º O valor correspondente ao encargo tarifário a ser despendido em função do consumo individual verificado, referente ao rateio de que trata o caput do art. 3º deverá ser individualizado e identificado na fatura de energia elétrica do consumidor, sob o título de 'encargo de aquisição de energia elétrica emergencial'.

(...)

c) Encargos de energia livre adquiridos no MAE: Previsto nos arts. 7º e seguintes daquela Resolução:

"Art. 7º O custo relativo à parcela prevista no caput do art. 2º da Medida Provisória nº 14, de 21/12/2001, de despesa com a compra de energia elétrica no âmbito do MAE realizada pelas distribuidoras e decorrente da redução da geração de energia elétrica nas usinas participantes do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE, denominada de energia livre, será rateado pelos consumidores finais de energia elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma proporcional ao consumo individual verificado.

(...)

Art. 8º O rateio de que trata o art. 7º será feito mediante encargo tarifário definido e processado na forma deste artigo e denominado 'encargo de energia livre adquirida no MAE'.

(...)

§ 3º O valor correspondente ao encargo tarifário a ser despendido em função do consumo individual verificado, referente ao rateio de que trata o art. 7º, deverá ser individualizado e identificado na fatura de energia elétrica do consumidor, sob o título de 'encargo de energia livre adquirida no MAE'.

(...)".

Esclarece que a operação que irá gerar esses adicionais tarifários funcionará basicamente da seguinte forma: a CBEE vai celebrar contratos com geradores termelétricos para injetar no sistema interligado numa eventual crise de energia.

Explica que isso é necessário para que, diante do "project finance", seja viabilizado o empreendimento termelétrico. As térmicas não vão num primeiro momento gerar energia. Mas como elas têm um custo que deve ser viabilizado pelo Governo Federal – sob pena de não haver empreendimentos nessas usinas – foi criada a CBEE que vai celebrar contratos (bilaterais) com essas térmicas.Enquanto essas térmicas não gerarem energia, a CBEE vai pagar uma espécie de demanda contratada (reserva de potência) e quando a energia for efetivamente gerada e injetada no sistema ela vai adquirir a energia, para depois vendê-la no mercado (com incidência de ICMS).

Aduz que os encargos criados servem para cobrir os custos operacionais, tributários e administrativos tanto na reserva de potência quanto na aquisição de energia – enfim, eles foram instituídos para cobrir os custos da CBEE.Ressalta que não obstante os encargos sejam destinados à CBEE, é a consulente que tem o dever legal de arrecadá-los nas faturas de energia elétrica de forma individualizada e identificada, segundo seus títulos e repassá-los para a CBEE e MAE.

Diante dessas circunstâncias, dúvidas restam a respeito da incidência ou não do ICMS sobre tais encargos tarifários, à vista de, não obstante terem sido criados como um "adicional tarifário", ter sido o produto de toda a arrecadação destinado exclusivamente à CBEE.Informa, ainda, que desde 1º de março, está arrecadando os encargos tarifários e fazendo com que sobre eles incida o ICMS, de acordo com a legislação vigente.

Ao final efetua as seguintes indagações:

1. Ocorre incidência do ICMS sobre o adicional tarifário denominado "encargo de capacidade emergencial"

2. Ocorre incidência do ICMS sobre o adicional tarifário denominado "encargo de aquisição de energia elétrica emergencial"

3. Ocorre incidência do ICMS sobre o adicional tarifário denominado "encargo de energia livre adquirida no MAE"

4. Em caso de resposta afirmativa às perguntas acima, ou de uma ou duas delas, qual o aspecto material do fato gerador do imposto nessas operações

5. Qual a base de cálculo e a alíquota do ICMS incidente nas operações, se aplicável Ocorrerá o diferimento do imposto para o consumidor final

6. Quais as conseqüências e eventuais penalidades que poderão advir à consulente, caso venha agir de forma diversa
 

É a consulta.

Inicialmente cumpre noticiar que a Medida Provisória nº 14, de 21/12/2001, invocada pela consulente, restou convertida na Lei nº 10.438, de 26/04/2002 e que, após a protocolização da presente consulta (30/04/2002), a Resolução ANEEL nº 71, de 07/02/2002, foi revogada e substituída pela Resolução ANEEL nº 249, de 06/05/2002.

Tratando do "Encargo de Capacidade Emergencial", a Resolução nº 249/2002, assevera:"Art. 2º Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, incorridos pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE na contratação de capacidade de geração ou de potência serão rateados pelos consumidores finais de energia elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma proporcional ao consumo individual verificado.

(...)".

Da mesma forma, "Encargo de Aquisição de Energia Elétrica Emergencial" tem seus critérios e procedimentos delineados pelos artigos 4º e 5º da referida Resolução, os quais prevêem também o rateio dos custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, incorridos CBEE na aquisição de energia elétrica contratada.

Já o "Encargo de Energia Livre Adquirida no MAE", conforme dispõe o art. 11 da mencionada Resolução, refere-se ao custo relativo à despesa com a compra de energia elétrica no âmbito do MAE realizada pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração e de distribuição até dezembro de 2002, decorrente da redução da geração de energia elétrica nas usinas participantes do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE e consideradas nos denominados contratos iniciais e equivalentes, e será também rateado entre os consumidores finais de energia elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma proporcional ao consumo individual verificado.

Da análise das definições trazidas pela Resolução ANEEL nº 249, de 06/05/2002, depreende-se que todos os encargos em comento constituem custos rateados entre os consumidores finais, de forma individualizada, que serão cobrados na fatura de energia elétrica.

No que tange à incidência do ICMS, a Lei nº 7.098, de 30/12/98, determina:

"Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final.

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

I – na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;

(...)."

Ao cuidar da base de cálculo, o mesmo Diploma legal estabelece:

"Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação.

(...)".

Consoante determinação estatuída nos dispositivos transcritos, conclui-se que a incidência do ICMS abrange todas importâncias debitadas a qualquer título ao consumidor da energia elétrica, ressalvados os valores expressamente excluídos da base de cálculo pela legislação tributária vigente neste Estado.

Dessa forma, os encargos em estudo integram a base de cálculo do ICMS, conforme preceitua o § 8º do art. 6º da Lei nº 7.098/98, que consolida normas sobre o ICMS neste Estado.O aspecto material do fato gerador do imposto nas situações descritas pela consulente consiste em promover saída de mercadoria (energia elétrica), e a base de cálculo será o valor da operação, ou seja, o total da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica e as alíquotas do ICMS serão variáveis de acordo com a classe do consumidor e a respectiva faixa de consumo.

Quanto ao instituto do diferimento, para a operação em estudo, não há previsão na legislação tributária.

Por oportuno, cumpre ressaltar que a cobrança do "Encargo de Capacidade Emergencial" foi encerrada pela Resolução Normativa ANEEL nº 204, de 22/12/2005.

Finalizando, e em resposta à última indagação da consulente, esclarece-se que, ao proceder de forma diversa ao aqui informado o contribuinte estará sujeito às penalidades atinentes à falta de recolhimento do imposto previstas no artigo 45 da Lei nº 7.098, de 30/12/98.É a informação, que se submete à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos preceitos da legislação reproduzida inexistem no original.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá - MT, 03 de julho de 2007.

Marilsa Martins Pereira
FTE

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Em: 10/07/2007.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública