Senhor Secretário:
A interessada acima nominada, com sede na Rua ..., São Paulo - SP, inscrita no CNPJ sob nº ..., por seu estabelecimento filial localizado na Rod. ..., Rondonópolis - MT, inscrito no CNPJ sob o nº ... e no CCE sob nº ..., formula consulta sobre a possibilidade de realizar exportação em operação denominada "performance" ou seja, através de uma terceira empresa comercial exportadora, albergada ainda pela não-incidência do imposto, pelo que expõe:

1 - Solicita que os efeitos da consulta se estenda aos demais estabelecimentos filiais localizadas neste Estado, abaixo discriminadas:

2 – a consulente tem como um dos seus objetivos, comprar soja em grãos de produtores deste Estado e exportá-la para o exterior;

3 – para efetuar as operações de exportação, a consulente, em primeiro lugar, faz as remessas da soja para o Terminal Marítimo da mesma Sociedade localizado no Guarujá, em São Paulo, cuja natureza da operação é: "6.99 – Remessa para formação de lote para posterior exportação";

4 – a exportação pode ser feita de duas formas: exportação direta ou exportação indireta na modalidade de venda com fim específico de exportação para empresa comercial exportadora;5 – alegando transtornos que podem ocorrer no transporte a consulente apresenta seu planejamento:

5.1 – Ao invés de remeter a soja para o terminal marítimo no Guarujá – SP, na condição para formação de lote para posterior exportação, o faria na condição "REMESSA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO – PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR LOCALIZADO NO MUNICÍPIO DO GUARUJÁ – SP.

5.2 - Na remessa de soja prevista no item anterior seria mencionado no campo "DADOS ADICIONAIS" da nota fiscal que a mercadoria poderá ser descarregada no Terminal Marítimo da CONSULENTE, localizado no Guarujá –SP que é um armazém alfandegado, ou ser descarregado na Companhia Nacional de Armazéns Gerais Alfandegados – CNAGA, localizado na cidade de Sumaré – SP. A empresa destinatária emitiria a Nota Fiscal de remessa para armazenagem no caso da mercadoria ser descarregada nos armazéns gerais da CNAGA ou nota fiscal de remessa para formação de lote para posterior exportação se a mercadoria fosse descarregada no citado terminal Marítimo.

5.3 – no momento da efetivação da exportação, o estabelecimento filial da consulente, localizado no guarujá, exerceria a opção de realizar a exportação em seu próprio nome ou realizaria a operação denominada "performance", ou seja, venderia essa mesma mercadoria, com fim específico de exportação, para outra empresa comercial exportadora para que esta realize a operação de exportação;

5.4 – explica que ocorre a operação de "performance" quando uma empresa, tendo adquirido de terceiros, mercadorias com o fim específico de exportação, com elas realiza, para aproveitar oportunidades de mercado, novas vendas para outras exportadoras, sempre mantendo, porém, a finalidade de exportação. As mercadorias permanecem na posse da primeira e os procedimentos de embarque ficam a seu cargo embora a empresa adquirente figure na documentação como exportadora.

5.5 – informa que em qualquer das opções, o estabelecimento exportador atenderá ao disposto no Convênio ICMS 113/96, no que se refere a comprovação da exportação emitindo o documento denominado "MEMORANDO DE EXPORTAÇÃO";

5.6 – esclarece ainda que na realização da exportação na modalidade de "performance" a comprovação da exportação será feita pelo exportador para o estabelecimento filial da consulente localizado no Guarujá-SP, através do Memorando de Exportação, e este estabelecimento comprovaria a exportação junto ao estabelecimento da consulente localizado no Estado de Mato Grosso, passando uma cópia desse mesmo Memorando de Exportação.

5.7 – ressalta que na Nota Fiscal de venda com fim específico de exportação realizada pelo estabelecimento localizado no Guarujá – SP serão mencionados todos os números das Notas Fiscais de remessa de soja em grãos realizadas pelos estabelecimentos de origem localizados no Estado de Mato Grosso, com o propósito de se amarrar adequadamente as operações realizadas.

5.8 – considera que a filial da consulente localizada no Guarujá terá todo o controle da operação de venda para a empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação, pois a mercadoria estará no seu Terminal Marítimo; e que será observado o disposto no Convênio nº 113/96, relativamente à comprovação da exportação da mercadoria originada pelos estabelecimentos da consulente localizados no Estado de Mato Grosso.

5.9 – entende com base no parágrafo único do art. 3º da Lei Complementar 87/96, que faz jus à isenção do ICMS, além da operação imediata de exportação, todas as precedentes realizadas com o fim específico de exportação para o exterior, consagrando o sentido finalístico da operação;

5.10 – junta cópia de Doutrina tratando da matéria objeto da consulta, inclusive sobre a operação denominada "performance".

Ao final, indaga se está correto o seu entendimento, no sentido de ser possível os seus estabelecimentos filiais localizados neste Estado, remeterem soja em grãos com o fim específico de exportação, para o estabelecimento filial do mesmo titular, localizado em Guarujá-SP, abrigadas pela não incidência do ICMS, conforme art. 4º, inciso VI e § 6º, do RICMS-MT, e este vender o produto para uma empresa comercial exportadora, com fim específico de exportação e esta concretizar a exportação para o exterior e comprová-la de acordo com o Convênio ICMS nº 113/96. É o relatório.

Para a análise do requerido, incumbe trazer à colação o teor dos preceitos contidos na legislação citada na petição.Lei complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

"Art. 3º O imposto não incide sobre:

(...)

II – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

(...)

Parágrafo único Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I – empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II – armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro."À vista da necessidade de se estabelecer controle das operações com mercadorias contempladas com a desoneração prevista na Lei Complementar 87/96, os Estados, através do Conselho Nacional de Política Fazendária celebraram o Convênio ICMS 113/96 dispondo sobre as operações com mercadorias realizadas com o fim específico de exportação, cujas cláusulas primeira e décima estabelecem:"Clausula primeira Acordam os signatários em estabelecer mecanismos para controle das saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, promovidas por contribuintes localizados nos territórios dos respectivos Estados para empresa comercial exportadora, inclusive "trading" ou outro estabelecimento da mesma empresa, localizado em outro Estado.

Parágrafo único – Entende-se como empresa comercial exportadora a que estiver inscrita como tal, no Cadastro de Exportadores e Importadores da Secretaria de Comércio Exterior – SECEX, do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo – MICT.

(...)

Cláusula décima Para efeito dos procedimentos disciplinados nas cláusulas anteriores, será observada, conforme a subordinação fiscal do contribuinte, a legislação tributária da respectiva unidade da Federação, inclusive a observância de regime especial, se for o caso.

(...)".Disciplinando o disposto na Lei Complementar nº 87/96 e Convênio ICMS 113/96, foi editado o Decreto nº 1.543, de 27 de junho de 1997, introduzindo as alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, abaixo transcritas:"Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

VI – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

(...)

§ 6º O disposto no inciso VI, estende-se:

I – à saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação, para o exterior, destinada a:

a) empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

b) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro;

(...)"

Art. 4º I - Qualquer que seja o destinatário da mercadoria, a fruição da não-incidência ou a suspensão do imposto disciplinadas no inciso VI e nos §§ 6º a 10 do artigo 4º e nos artigos 4º-A a 4º H condiciona-se ainda, à observância pelo remetente dos seguintes procedimentos:

I – antes da remessa das mercadorias, encaminhar à Coordenadoria de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda cópia do contrato de exportação firmado entre ele e o importador, tendo por objeto o fornecimento de mercadorias de mesma espécie;

II – indicar na Nota Fiscal que acobertar a remessa da mercadoria o porto de embarque da mesma.

(...)".Conforme ficou demonstrado, existem procedimentos a serem observados pelos contribuintes nas operações com mercadorias destinadas a exportação.

A operação que pretende realizar a consulente não tem abrigo na legislação tributária, uma vez que a Lei Complementar 87/96 equiparou à saída para exportação (exportação direta) a saída para um dos estabelecimentos previstos no parágrafo único do seu art. 3º, com o fim específico de exportação, ou seja, a destinatária deverá proceder à exportação, pois a mercadoria irá para o seu estabelecimento sem outra finalidade senão a de ser exportada diretamente para o exterior.Mister se faz enfatizar que a saída é com o fim específico de exportação.

Na definição de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira o termo "específico" consiste em: "(...) 3. exclusivo, especial". (in Novo Dicionário da Língua Portuguesa 1ª edição 14ª Impressão Ed. Nova Fronteira S/A p. 565).

O preceito legal em comento poderia ter trazido a expressão com o fim de exportação, todavia, ele equiparou à saída para exportação a que fosse com o fim específico de exportação, vale dizer com o fim exclusivo de exportação.

Por conseguinte, a mercadoria remetida com o fim específico de exportação não poderá ter outro destino senão a exportação para o exterior. Se o destinatário efetuar a venda da mercadoria para outra empresa mesmo que comercial exportadora, estaria dando à mercadoria destino diverso daquele para o qual ela foi enviada.Dessa forma, fica descaracterizada a finalidade específica da operação configurando venda no mercado interno e ensejando a cobrança do imposto conforme prevê o inciso III da cláusula sexta do Convênio ICMS 113/96.

Neste sentido, face à necessidade de interpretar corretamente o dispositivo em questão, que trata da exportação indireta de mercadoria para o exterior, foi editada a Instrução Orientativa nº 002/98-CGSIAT/SEFAZ-MT, de 15/04/98 (DOE de 27/04/98), esclarecendo:"(...)

4 – Da análise de todos os dispositivos mencionados, quando dirigida ao ponto da dúvida levantada pela fiscalização, ou seja, se é possível sob o abrigo da não-incidência uma empresa comercial exportadora realizar saída de mercadoria para outra comercial exportadora, antes da efetiva exportação, conclui-se que a resposta é negativa.

5 – A não-incidência do ICMS na exportação ocorre quando a mercadoria é exportada diretamente do estabelecimento exportador para o exterior. Excepcionalmente, a Lei Complementar permitiu que pudesse ser igualada a essa operação de exportação, para efeito da desoneração tributária, a remessa de mercadoria para o exterior de forma indireta, como por exemplo, através de uma empresa comercial exportadora.

6 – Não se pode, portanto, ampliar essa equiparação feita de modo excepcional, para contemplar situações não visadas pelo texto legal, ou mais precisamente, não é possível ao amparo da não-incidência a empresa que recebeu mercadoria para ser exportada remeter essa mesma mercadoria para outra empresa, ainda que essa seja também uma comercial exportadora.

(...)

8 – Qualquer saída da mercadoria da empresa comercial exportadora, recebida com o fim específico de exportação, que não seja para o exterior, configurará sua reintrodução no mercado interno, devendo nesse caso ser recolhido o imposto conforme previsto no Convênio ICMS 113/96."Com referência à intenção da consulente de fazer menção na Nota Fiscal de mais de um local de entrega da mercadoria, cumpre esclarecer que só é permitida a entrega de mercadorias em local diverso do estabelecimento destinatário nas situações previstas na legislação tributária, consoante o disposto no art. 93, inciso VII, alínea "a", do Regulamento do ICMS, deste Estado, in verbos:"Art. 93 A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos Modelos 1 e 1A , as seguintes indicações:

(...)

VII – no quadro "DADOS ADICIONAIS":

a) no campo "INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES", outros dados de interesse do emitente, tais como: número do pedido, vendedor, emissor da Nota Fiscal, local de entrega, quando diverso do endereço do destinatário nas hipóteses previstas na legislação, propaganda, etc.

(...)".A saída da mercadoria para entrega em armazém geral é uma das hipóteses em que a mercadoria pode ser entregue em local diverso do endereço do destinatário, sendo tal situação mencionada no corpo da Nota Fiscal.

De qualquer modo, a opção sobre a operação a ser realizada e onde a mercadoria será entregue deve ser feita antes da saída da mercadoria, uma vez que a eleição de mais de um local para entrega inviabilizaria o controle das operações por parte da fiscalização tanto do Estado rementente quanto do Estado destinatário.

É a informação que se submete à superior consideração, ressalvando-se que os destaques constantes da legislação transcrita inexistem no original. Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 22 de fevereiro de 2002.

Marilsa Martins Pereira
FTE

De acordo:

Dulcinéia Souza Magalhães

Respondendo pela Superintendência Adjunta de Tributação