ICMS - Combustíveis - Óleo diesel, adquirido de fabricante com retenção do imposto por substituição tributária, não destinado a comercialização subsequente - A mistura de óleo diesel com óleo combustível, resultante no combustível denominado MF 180, configura industrialização (artigo 4º, I, RICMS/2000) - A inserção do óleo diesel em processo industrial se enquadra na hipótese de não realização do fato gerador presumido a que se refere o artigo 269, II, do RICMS/2000, dando ao industrial direito a ressarcimento do imposto retido por ocasião de sua aquisição - A utilização do óleo diesel na produção do MF 180 enseja também direito a crédito do valor do imposto devido sobre a operação própria de seu fornecedor (artigo 272 do RICMS/2000).

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 4681-8/01 (Comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista), informa que sua matriz está "localizada no Estado do Rio de Janeiro" e que mantém estabelecimentos "em todo o território nacional".

2. Esclarece que os produtos por ela comercializados "estão sujeitos ao regime de substituição tributária, observando-se nas operações interestaduais as previsões legais, inclusive as do Convênio ICMS nº 03/99 e alterações posteriores".

3. Relata que, dentre esses produtos, comercializa um combustível denominado MF 180, que consiste na simples mistura de óleo combustível e óleo diesel, na proporção de 80% e 20%, respectivamente. O combustível é preparado pela própria Consulente, que adquire esses dois produtos e procede a um processo "que nada mais é do que a junção dos dois produtos no próprio caminhão tanque de entrega".

4. Assevera que, por se tratar "de uma mistura onde predomina o óleo combustível a um percentual de 80% (oitenta por cento), o produto é considerado como tal pela ANP e, por conseguinte, sua tributação segue as regras determinadas pela legislação aplicável para este produto".

5. Considerando que o óleo diesel adquirido pela Consulente já sofreu retenção do imposto, por ser produto sujeito ao regime da substituição tributária, indaga se tem direito ao "ressarcimento do imposto retido por substituição tributária com relação ao percentual de 20% (vinte por cento) de óleo diesel adicionado ao óleo combustível para formação do MF 180" e, sendo positiva a resposta, quais os procedimentos que deve adotar "para que seja ressarcida esta parcela".

6. Preliminarmente, destacamos que esta resposta irá se ater somente aos aspectos jurídico-tributários da questão posta em exame, ou seja, sem analisar normas específicas atinentes aos aspectos regulatórios da atividade exercida pela Consulente.

7. Além disso, a presente resposta adotará por premissa que as operações de aquisição de óleo diesel descritas pela Consulente são todas internas, devendo-se destacar que as operações interestaduais com combustíveis seguem regras específicas estabelecidas mediante convênios.

8. Feitas as ressalvas, observamos inicialmente que o óleo combustível e o óleo diesel são produtos sujeitos ao regime da substituição tributária, sendo a responsabilidade pela retenção do imposto atribuída, no primeiro caso, ao distribuidor e, no segundo, ao fabricante, conforme dispõe o artigo 412, I e II, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

"Artigo 412 - Fica atribuída a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subseqüentes até o consumo final, realizadas com combustível líqüido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, exceto gás liqüefeito propano ou butano:

I - a estabelecimento do distribuidor de combustíveis, como tal definido e autorizado por órgão federal competente, ou a importador, localizado neste Estado, tratando-se de:

a) aguarrás mineral, classificada no código 2710.00.92 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

b) óleo combustível, gasolina de aviação, querosene de aviação e querosene iluminante;

II - a estabelecimento fabricante de combustíveis ou a importador, localizado neste Estado, tratando-se dos demais combustíveis líqüidos ou gasosos, derivados de petróleo; (...)". (grifamos).

9. Assim, a operação mediante a qual a Consulente adquire óleo diesel está sujeita à sistemática da sujeição passiva por substituição tributária.

10. Ao misturar o óleo diesel adquirido com óleo combustível, a Consulente realiza processo de industrialização, nos termos do artigo 4º, I, do RICMS/2000, dando saída do combustível MF 180, produto que não se qualifica como óleo diesel (conforme relato transcrito no item 3 desta resposta).

11. Dessa forma, ao óleo diesel adquirido, desde que efetivamente utilizado no processo de industrialização do combustível MF 180, aplica-se o artigo 269, II, do RICMS/2000, que dá direito ao ressarcimento ao contribuinte substituído no caso em que o fato gerador presumido não se realiza:

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se:

(...)

II - do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao fato gerador presumido não realizado; (...)".

12. Com efeito, a utilização do óleo diesel como insumo em processo de industrialização impossibilita a realização de saídas posteriores desse produto, pois no caso ora analisado a saída promovida pela Consulente será de combustível MF 180, o que dá a ela direito de ressarcimento do imposto retido por ocasião da aquisição do óleo diesel submetido a processo industrial.

13. Contudo, conforme se depreende dos fatos narrados na consulta, a Consulente também adquire óleo diesel para revenda, não havendo como determinar, a princípio, a destinação desse produto, isto é, para revenda ou emprego em processo industrial.

14. Diante disso, ressaltamos que, para fins de ressarcimento, cabe à Consulente a comprovação da quantidade de óleo diesel efetivamente utilizada no processo de industrialização do combustível MF 180.

15. A disciplina relativa ao ressarcimento do imposto retido é a prevista nos artigos 269 a 272 do RICMS/2000 e na Portaria CAT-17/99, dos quais recomendamos a leitura. Remanescendo dúvida a respeito do procedimento a ser adotado para ressarcimento, recomenda-se, por se tratar de matéria procedimental, que a Consulente procure o Posto Fiscal de vinculação de suas atividades para obtenção de orientação.

16. Por fim, deve-se mencionar que a Consulente tem também direito a se creditar do valor correspondente ao ICMS devido sobre a operação própria do seu fornecedor de óleo diesel, desde que esse produto seja utilizado no processo industrial, conforme dispõe o artigo 272 do RICMS/2000, valendo aqui as ressalvas apontadas nos itens 13 e 14 desta resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.