ICMS – Critérios para aplicação do regime especial de tributação previsto pelo Decreto 51.597/2007 – Conceito de alimentação não inclui o fornecimento de bebida alcoólica – A gorjeta recebida faz parte da base de cálculo do imposto e tem a mesma natureza do fornecimento a que se refere.

1. A Consulente informa ser optante pelo Simples Nacional e ter como objeto social "a prestação dos serviços de lanchonete, choperia, loja de conveniência, comércio de roupas e acessórios do vestuário em geral, bonés, brindes, canetas, material de papelaria em geral, troféus, bolsas, jogos e louças em geral". Acrescenta que o comércio de alimentos e bebidas "ocupa uma posição proeminente" em seu faturamento, o que se reflete na adoção, para classificar sua atividade principal, da CNAE 5611-2/03 (lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares).

2. Acrescenta que, caso seu faturamento aumente de tal forma que não possa mais optar pelo Simples Nacional, adotará o regime especial de apuração constante do Decreto 51.597/07 e da Portaria CAT-31/01, de forma que o recolhimento do ICMS seja calculado pela alíquota de 3,2% sobre sua receita bruta. No entanto, diante do fato de tal regime estar disponível somente a estabelecimentos cuja atividade preponderante seja o fornecimento de alimentação, conforme artigo 1º, § 1º, item 1, da Portaria CAT-31/01, a Consulente tem dúvidas a respeito do que pode ser considerado alimentação para efeito de enquadramento nesse regime. Afinal, afirma que a venda "de bebidas, tais como sucos, águas, refrigerantes, cafés, cervejas, chopps e bebidas quentes" representa parte considerável de seu faturamento e, por essa razão, pretende saber se é possível "classificar a receita originária da venda destas bebidas como decorrente do fornecimento de alimentação para fins de enquadramento no regime especial acima mencionado".

3. Além disso, deseja esclarecer "se a taxa de serviço paga facultativamente pelos clientes e repassada aos funcionários do estabelecimento deve compor o faturamento global do estabelecimento para fins de apuração da preponderância das receitas e, caso componha, se deve possuir a mesma classificação da receita de venda de produtos que a originou ou se deve ser considerada uma receita diversa".

4. Por fim, solicita esclarecimento sobre a possibilidade de enquadramento como alimentos, para fins da adoção do regime especial previsto no Decreto 51.597/07, das seguintes bebidas: sucos; refrigerantes; energéticos; água; café, capuccino e chás; milk shake; chopes e cervejas; vinhos; bebidas quentes (whiskies, conhaques, cachaças, vodkas e similares); licores; drinks e coquetéis. Indaga ainda se, "caso alguma das bebidas acima listadas não possa ordinariamente enquadrar-se como alimento para os fins do item 1, § 1º, artigo 1º da Portaria CAT-31/01, esta situação seria alterada nas hipóteses em que a bebida for servida conjuntamente às refeições" e se a taxa de serviço "pode ser incluída na receita auferida pela atividade preponderante de serviço alimentício".

5. É preciso, inicialmente, considerar que as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo "alimentação", conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, se amolda perfeitamente ao conceito estabelecido por esta consultoria tributária para "refeição": "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

6. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos "à la carte", refeições em sistema "self service", lanches, "salgados", doces, bolos em fatias, frutas, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc., fornecidos para serem consumidos no próprio estabelecimento, com ou sem oferecimento de serviço completo, tal como acontece em restaurantes, bares e lanchonetes.

7. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, conforme Decisão Normativa CAT-5/01, "classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos". Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

8. Quanto ao regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007, cabe observar que o critério para enquadramento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001: "tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento". Assim, para que seja aplicável o regime especial, a receita obtida com o fornecimento de alimentação, excluída, naturalmente, a receita obtida com a venda de bebidas alcoólicas, deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento, ou seja, mais da metade de seu faturamento total.

9. Considerando que a Consulente não informou qual parcela do seu faturamento global corresponde à venda de bebidas alcoólicas, não é possível oferecer qualquer manifestação conclusiva a respeito da possibilidade de enquadramento de seu estabelecimento no regime especial de tributação a que se referem o Decreto 51.597/2007 e a Portaria CAT-31/2001. Dessa maneira, cabe à própria Consulente verificar, à luz dos esclarecimentos trazidos pela presente resposta e observadas as demais condições exigidas pelos atos normativos citados, se o seu estabelecimento atende às condições necessárias para a adoção do referido regime especial de tributação.

10. Finalmente, sobre a questão da gorjeta, esta Consultoria já expendeu entendimento no sentido de que qualquer valor cobrado a título de serviço no documento fiscal (inclusive a própria gorjeta) integra, necessariamente, a base de cálculo do imposto, em conformidade com os artigos 2º, II e 37, II, § 1º, do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000), verbis:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (...)

II - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes;

(...)

Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

(...)
II - quanto ao fornecimento aludido no inciso II, o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços;

(...)
§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação;

(...)"

11. Dessa maneira, o valor recebido como gorjeta deve ser incluído na base de cálculo do imposto. Para o cálculo do imposto devido sobre a gorjeta, o Equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF trata os acréscimos e as deduções da mesma maneira, qual seja, proporcionalmente a cada item de fornecimento (seja alimento, seja bebida), de tal forma que o percentual do valor total dado a título de gorjeta é acrescido a cada um desses itens e tributado pela respectiva alíquota. Assim, conclui-se que a parcela da gorjeta referente ao fornecimento de alimentação é tratada como parte do fornecimento de alimentação e a parcela referente ao fornecimento de bebida alcoólica não é tratada como parte do fornecimento de alimentação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.