ICMS – Isenção (artigo 144 do Anexo I do RICMS/2000) – Impossibilidade de renúncia do benefício (com destaque do imposto) nas saídas internas dos frigoríficos paulistas (abatedores) às indústrias de carnes e derivados deste Estado – Crédito outorgado – Possibilidade na aquisição pelo fabricante de produtos classificados nos códigos NCM 16.01 e 16.02, nos termos do artigo 31 do Anexo III do RICMS (acrescentado pelo Decreto 56.018/2010).

1. A Consulente, "entidade privada civil, sem fins lucrativos, constituída para fins de estudo, coordenação, proteção e representação legal da categoria econômica do grupo das indústrias processadoras e manipuladoras cárneas, na base territorial do Estado de São Paulo", apresenta dúvidas em relação ao artigo 144 do anexo I do RICMS/2000, incluído pelo Decreto 54.643/2009, que concede isenção de ICMS à "saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno" com fulcro na autorização da cláusula segunda do Convênio ICMS 89/2005.

2. A Consulente aduz que "alguns produtos fabricados pelos seus associados têm como matéria prima a carne e produtos resultantes de abate em frigorífico paulista, que gozam de isenção do ICMS nas condições do citado artigo 144 do RICMS/2000" e que "alguns desses produtos sofrem tributação nas suas operações de saídas, vez que não estão contemplados pela citada isenção".

2.1 Informa, ainda, que "pela interpretação literal dos textos vigentes, o Setor Econômico que este Sindicato representa vê com preocupação os aumentos de seus custos, (...), resultante do encarecimento indireto de sua matéria prima, a carne, na qual se concentra o custo tributário que incidiu na entrada e abate do animal (gado bovino e suíno) e que, com a isenção concedida para as saídas internas de carnes, deixa de ser transferido ao adquirente, por que não destacado na documentação fiscal que recebe, quando da aquisição das suas matérias primas". Nesse sentido, anexou à consulta "demonstrativo" referente aos produtos do setor e à substituição tributária.

3. Assim, a Consulente "tendo presente o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, garantido pelo seu artigo 155, inciso II, § 2º, item II, formula a presente consulta para elucidação das seguintes dúvidas":

"1ª) É conforme à legislação vigente a indústria de carnes e derivados deste Estado apropriar-se do ICMS destacado nas Notas Fiscais de compras em operações interestaduais?

2ª) Os frigoríficos paulistas que recebem gado em pé para abate e dos quais não se exigirá o estorno do crédito do imposto, conforme o parágrafo único do citado artigo 144 do RICMS, poderão destacar o imposto nas Notas Fiscais que emitirem, tendo como destinatários contribuintes do setor da indústria de carnes e derivados desse Estado para fins de apropriação pelos seus associados?"

4. Quanto ao questionamento registrado na parte segunda do item 3 desta resposta, preliminarmente temos que observar que a isenção do artigo 144 do anexo I do RICMS/2000, incluída pelo Decreto 54.643/2009, deve se dar nos estritos termos da autorização da cláusula segunda do Convênio ICMS 89/2005, sendo que sua redação se coaduna com a cláusula primeira do referido convênio, conforme transcrevemos abaixo:

"CONVÊNIO ICMS 89/05

(Publicado no DOU de 23.08.05. Ratificação Nacional DOU de 12.09.05, pelo Ato Declaratório 09/05.)

Dispõe sobre a concessão de redução na base de cálculo do ICMS devido nas saídas de carne e demais produtos comestíveis, resultantes do abate de aves, gado e leporídeos.

(...)

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% (sete por cento) do valor das operações, nas saídas interestaduais de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suínos.

Cláusula segunda Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo ou isenção do ICMS nas saídas internas dos produtos referidos na cláusula primeira.

Cláusula terceira Nas operações de que tratam as cláusulas anteriores, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a:

I - não exigir o estorno do crédito fiscal de que trata o art. 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, quando se tratar de redução de base de cálculo;

II - condicionar a fruição do benefício às regras de controle, conforme disposto em suas legislações.

(...)."

"RICMS/2000

ANEXO I ISENÇÕES (isenções a que se refere o artigo 8º deste regulamento):

Artigo 144 (CARNE) - A saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno (Convênio ICMS-89/05, cláusula segunda e artigo 112 da Lei 6.374/89). (Artigo acrescentado pelo Decreto 54.643, de 05-08-2009, DOE 06-08-2009; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2009)

Parágrafo único - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto correspondente à entrada de gado bovino ou suíno em pé, relacionada à isenção prevista neste artigo."

5. Também destacamos os esclarecimentos constantes do Comunicado CAT 37/2009, conforme segue:

"Comunicado CAT - 37, de 25-8-2009 (DOE 26-08-2009)

Esclarece sobre a isenção prevista no artigo 144 do Anexo I do RICMS e o direito ao crédito do ICMS nas operações com carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno

(...)

1 - a partir de 1º de setembro de 2009, está isenta do ICMS a saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno;

1.1 - quando a saída isenta for promovida por frigorífico industrial ou abatedor, será permitida apenas a manutenção do crédito do imposto referente à aquisição de gado bovino ou suíno em pé utilizado como insumo na fabricação dos produtos isentos, no montante permitido, devendo os demais créditos ser estornados, caso tenham sido lançados;

1.2 - quando a saída isenta for promovida por comerciante atacadista ou varejista, o valor do imposto eventualmente destacado na Nota Fiscal relativa à aquisição interna ou interestadual dos produtos referidos no item 1 não poderá ser lançado a crédito;

2 - na exportação dos produtos referidos no item 1, fica preservado o direito à manutenção do crédito do imposto, conforme previsto na legislação tributária vigente (Lei Complementar federal nº 87/96);

3 - nas saídas interestaduais dos produtos referidos no item 1, aplicam-se as normas gerais de tributação: será permitida a manutenção do crédito relativo à aquisição, seja dos insumos de produção e/ou dos produtos referidos no item 1, proporcionalmente às saídas tributadas e às saídas não-tributadas com expressa previsão de manutenção do crédito."

6. Pelo exposto na legislação, para a fruição da isenção do artigo 144 do anexo I do RICMS/2000, o produto comercializado deve atender os seguintes requisitos: (i) ser carne ou produto comestível resultante do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno; e (ii) ter característica de produto fresco, ou tão somente resfriado, congelado, salgado, seco ou temperado, sendo que, conforme já analisado por esta consultoria tributária em outras oportunidades, tal benefício não se estende ao produto comestível proveniente da industrialização de produtos comestíveis resultantes do abate.

6.1 De qualquer forma, a responsabilidade pela verificação de estar ou não o produto abrigado pela isenção do artigo 144 do anexo I do RICMS/2000 cabe à Consulente e a suas associadas (indústrias de carnes e derivados desse Estado), bem como aos seus fornecedores (frigoríficos paulistas abatedores), que possuem o conhecimento técnico adequado para aferir se os requisitos exigidos pela norma estão preenchidos.

6.2 Fazendo jus à isenção, não caberá renúncia ao benefício, não se podendo cogitar em destaque do ICMS. Lembramos por pertinente, que o destaque do imposto em Nota Fiscal em operações isentas pode configurar a transferência de crédito do imposto a outro estabelecimento em hipótese não permitida pela legislação e acarretar a imposição de penalidades, tanto ao estabelecimento que transmitir o crédito quanto ao estabelecimento que dele se utilizar indevidamente (alíneas "f" e "g" do inciso II do artigo 527 do RICMS/2000).

7. Todavia, no que se refere à aquisição de carne e demais produtos comestíveis, resultantes do abate em território paulista, com a edição do Decreto 56.018/2010 (DOE 17-07-2010), que acrescentou o artigo 31 ao Anexo III do RICMS, o estabelecimento fabricante dos produtos classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do MERCOSUL – NCM 16.01 e 16.02 poderá valer-se do benefício do crédito outorgado, nos termos expressos no referido dispositivo.

8. Por fim, quanto ao questionamento sobre o crédito referente às operações interestaduais (item 3 desta resposta), a Consulente não esclarece que tipo de compra é realizada pelas indústrias de carnes e derivados deste Estado (associadas da Consulente), não indicando a que produtos se refere: se gado em pé, insumos em geral, ou produtos do rol dos abrangidos pela redução de base de cálculo (cláusula primeira do Convênio 89/2005 c/c artigo 45 do anexo II do RICMS/2000), ou quaisquer outros produtos.

8.1 Nesse ponto, esclarecemos que a matéria consultada deve ser exposta de forma completa e exata, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação que suscitaram a dúvida (artigo 513, inciso II, alínea "a" do RICMS/2000). Além disso, cada consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, na mesma petição, somente quando se tratarem de questões conexas (artigo 513, § 2º do RICMS/2000), sendo que somente há a conexão entre questões quando a solução de uma delas depender da solução de outra.

8.2 Assim, diante do acima exposto, a presente consulta é declarada ineficaz quanto à referida questão, nos termos do artigo 517, V c/c artigos 510 e 513, II, "a" e § 2º todos do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.