ICMS – Operações de saída de mercadorias constantes do § 1º do artigo 313-Z13 do RICMS/2000 com destino a clientes que as distribuirão gratuitamente a título de brindes para consumidores e usuários finais – Aplicabilidade do tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000 – Inaplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-Z13 do Regulamento.

1. A Consulente informa que tem como atividade a "indústria e comércio de artefatos de couro e outros artigos, os quais, na sua totalidade, são encomendados por empresas com a personalização de seus nomes para serem distribuídos como brindes, tais como agendas, portas CDs, bolsas, pochetes, chaveiros, caneta com gravação de nomes, pastas para documentos, etc.". Relata que algumas das mercadorias que industrializa estão relacionadas no artigo 313-Z13 do RICMS/2000, que dispõe sobre o regime da substituição tributária nas operações internas com produtos de papelaria.

2. Observa que as encomendas feitas por seus clientes não serão objeto de posterior comercialização, "estando, assim, caracterizada a operação com consumidor final. Isto posto, entende a empresa que não se aplica o regime de substituição tributária a brindes, objeto de sua atividade, pois o sistema da substituição tributária não se aplica em operações com consumidor final, para adquirente que utilizará como insumo de produção ou não contribuinte do ICMS".

3. Ante o exposto, indaga sobre a correção de seu entendimento e se, "seguindo o entendimento, estando o pedido de compra de nossos clientes com declaração explícita de que os brindes adquiridos são para consumo da própria empresa, estaremos cumprindo a obrigação tributária e acobertados pela dispensa do regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z13" do RICMS/2000.

4. Inicialmente, observamos que a Consulente não informa, de modo completo e exato, quais são, dentre as mercadorias que produz, as que estão relacionadas no § 1º do artigo 313-Z13 do RICMS/2000, tampouco indicando a classificação fiscal de tais mercadorias na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH. Assim, nos absteremos de emitir manifestação sobre a aplicação do disposto no mencionado artigo 313-Z13 do Regulamento às mercadorias objeto das operações de saída da Consulente, até mesmo porque cabe ao contribuinte a análise de seus produtos a fim de verificar a aplicabilidade da substituição tributária – sendo recomendado, neste sentido, a leitura da Decisão Normativa CAT-12/2009.

5. Feita essa ressalva, destacamos o conceito de brinde, trazido pelo artigo 455 do RICMS/2000: "Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final".

6. Reproduzimos, também, a redação do caput e do inciso I do artigo 313-Z13 do RICMS/2000:

"313-Z13 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)".

7. A sistemática da substituição tributária de que trata o artigo 313-Z13 do RICMS/2000 consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:

7.1 que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000;

7.2 que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;

7.3 que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

8. Por sua vez, do conceito de brinde transcrito verifica-se:

8.1 a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/2000 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);

8.2 a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto;

8.3 que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelo critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários).

9. Do cotejo entre o exposto no item 7 e o exposto no item 8, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes.

10. Dessa forma, com base no exposto nos itens 7 a 9 acima, conclui-se que, às empresas que adquirem mercadorias caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, para distribuição por conta própria, aplica-se o tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 desse regulamento, não sendo aplicável a sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-Z13 do RICMS/2000 nas operações de saída da Consulente, fabricante paulista de mercadorias que, mesmo constantes do parágrafo primeiro desse artigo, sejam destinadas à distribuição como brinde pelos seus clientes.

11. Visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, é necessário que os clientes da Consulente, ao adquirirem os brindes, lhe forneçam, para cada compra de brindes realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da atividade da empresa, e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor ou usuário final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

"Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto".

12. Por fim, convém enfatizar os seguintes pontos:

12.1 a responsabilidade dos clientes da Consulente que adquirem mercadorias para distribuição a título de brinde em informá-la, por escrito e com a citação da presente resposta, quando da aquisição de mercadorias sujeitas ao tratamento tributário diferenciado, previsto nos artigos 455 a 457 do RICMS/2000;

12.2 se eventualmente os clientes da Consulente destinarem as mercadorias, originalmente adquiridas para distribuição como brindes, à comercialização, deverão efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000),

12.3 a nota fiscal de venda emitida pela Consulente, estabelecimento fabricante paulista, para seus clientes, deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação:

"Não se aplica a substituição tributária prevista no inciso I do artigo 313-Z13 do RICMS/2000 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brindes, nos termos do artigo 455 desse Regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a consumidor ou usuário final do Estado de São Paulo pelo adquirente, conforme declaração deste";

12.4 a validade da presente resposta apenas para as mercadorias efetivamente caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, as quais devem obedecer cumulativamente às seguintes condições:

12.4.1 . não constituirem objeto normal da atividade do contribuinte;

12.4.2 . serem adquiridas para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final;

12.5 a necessidade de apresentação, quando solicitado pelo fisco, de comprovação, por parte das clientes da Consulente, da efetiva destinação da mercadoria como brinde, por meio de declaração de recebimento assinada pelo consumidor ou usuário final do brinde onde conste: número e data da Nota Fiscal de aquisição do brinde, nome do fabricante emitente, descrição da mercadoria distribuída como brinde, quantidade, data da distribuição, nome do beneficiário, nº de seu documento de identidade, endereço e telefone do mesmo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.