ICMS – Substituição tributária – Na importação de bebida alcoólica (exceto cerveja e chope) por conta e ordem de terceiro, o sujeito passivo da operação é o estabelecimento onde ocorre a entrada física da mercadoria, que deve recolher o imposto relativo às operações subseqüentes em território paulista, nos termos do inciso I do artigo 313-C do RICMS/00 – O adquirente paulista (importador efetivo) não está obrigado ao recolhimento antecipado do imposto de que trata o artigo 426-A do mesmo Regulamento, por não se considerar que as mercadorias importadas sejam procedentes de outra unidade da Federação, ainda que o importador por conta e ordem de terceiro esteja estabelecido em outro Estado e o desembaraço aduaneiro ocorra em outro Estado.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

Importa a consulente:

Ø Bebidas alcoólicas por intermédio de tradings sediadas em outras unidades da federação.

Tais operações são efetuadas por conta e ordem, conforme regulamentadas pela IN SRF 225 de 18/10/2002.

Caracterizado fica pois que o importador de fato é a empresa que contratou a trading.

PERGUNTA:

Sendo a consulente o próprio importador e a trading apenas intermediária, seria o ICMS-ST devido por ocasião do ingresso das bebidas alcoólicas em território paulista ou poderia ser recolhido apenas pela consulente como importador de fato, somente na ocasião da comercialização das mercadorias?

(...)".

2. Para a resposta partiremos da premissa de que se trata da substituição tributária prevista nos artigos 313-C e 313-D do RICMS/00, portanto, de bebidas alcoólicas, exceto cerveja e chope, e que elas serão enviadas ao estabelecimento da Consulente diretamente a partir do local, neste ou em outro Estado, do desembaraço aduaneiro.

3. Este órgão consultivo já se manifestou em outras oportunidades que, na chamada "importação por conta e ordem de terceiros", existe uma só "operação relativa à circulação de mercadorias", que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior", fato gerador do ICMS. Ademais, este segundo agente, por conta e risco de quem é promovida a importação, é aquele que a CF/88 e a LC 87/96 quiseram tributar, por sua capacidade contributiva. De fato, ele arca, também, com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da operação.

4. Desse modo, para fins do ICMS:

• o estabelecimento da Consulente, por promover a "entrada de mercadorias importadas do exterior", ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (artigo 121, I, do CTN);

• a "trading" é responsável solidária pelo pagamento do imposto (artigo 124, I, do CTN );

• a entrada física da mercadoria no estabelecimento da Consulente é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar 87/96), sendo o ICMS devido ao Estado de São Paulo.

5. Por oportuno, registramos que o referido entendimento foi consagrado no Recurso Extraordinário 268.586-1, em processo originado pela lavratura de AIIM contra o "adquirente", em importação realizada por sua conta e ordem, no qual assim se manifestou o Ministro Cezar Peluso do STF:

"4. A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição da República, o qual estatui:

"... cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"

(...)

O termo destinatário, contido no trecho final do art.155, § 2º, IX, "a", da Constituição, deve ser lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. Ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc.

(...)

O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.

(...)

O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora, ... e o errôneo recolhimento do imposto ao Estado do Espírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

(...)

6. O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto, legitimidade constitucional para exigir o ICMS incidente na importação, razão por que nego provimento ao recurso".

6. Isso posto, adentraremos no assunto da consulta propriamente dito, transcrevendo o artigo 313-C do RICMS/00:

"Artigo 313-C- Na saída de bebida alcoólica, exceto cerveja e chope, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, XXVI e § 8°, 1):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)".

7. Considerando a premissa constante no item 2 desta resposta, de que as bebidas alcoólicas importadas serão enviadas ao estabelecimento da Consulente diretamente a partir do local do desembaraço aduaneiro (que pode ser neste ou em outro Estado), ela, que é a verdadeira contribuinte do imposto na operação de importação (ou seja, para fins de aplicação da legislação do ICMS, deve ser considerada a importadora efetiva), fica responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes das mercadorias realizadas em território paulista, na previsão do inciso I do artigo 313-C do RICMS/00, devendo efetuar o recolhimento do imposto retido antecipadamente em conformidade com o disposto no artigo 283 do mesmo Regulamento.

8. Nesse sentido, esclarecemos também que a Consulente não está obrigada ao recolhimento antecipado do imposto de que trata o artigo 426-A do RICMS/00, pois, na situação descrita na petição de consulta, conforme expusemos nos itens 3 a 5 supra, ainda que o importador por conta e ordem de terceiro esteja estabelecido em outro Estado, não se considera que as mercadorias importadas, ao serem remetidas à Consulente (adquirente) diretamente do local do desembaraço aduaneiro (que pode ser neste ou em outro Estado), sejam procedentes de outra unidade da Federação, não se verificando, portanto, a premissa exigida para aplicação desse dispositivo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.