ICMS – Mercadorias adquiridas em outro Estado (vinhos), submetidas à substituição tributária prevista no artigo 313-C do RICMS/2000, destinadas à distribuição gratuita a título de brindes para clientes da empresa adquirente – Aplicabilidade do tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000 – Inaplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-C do RICMS/2000 e, consequentemente, inaplicabilidade do recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000.

1. A presente consulta encontra-se assim estruturada:

"(...)

A Consulente opera no ramo de comércio varejista de peças e acessórios novos para veículos automotores. Assim a empresa adquiriu de outro Estado produtos (vinhos) para presentear seus clientes no fim de ano, sendo que aqui no Estado de São Paulo as bebidas alcoólicas são pelo regime de substituição tributária. A empresa indaga se neste caso haverá ou não a antecipação e a substituição tributária, ou seja, a empresa terá que fazer o cálculo e pagar o ICMS mesmo estas mercadorias não sendo destinadas a venda e sim para dar de brindes aos seus clientes."

2. A presente resposta parte do pressuposto, tendo em vista a atividade da Consulente de "comércio varejista de peças e acessórios novos para veículos automotores", que a mesma efetua a distribuição dos brindes mencionados por conta própria para consumidores finais estabelecidos neste Estado.

2.1 Cabe mencionar, ainda, que a Consulente não informa se adquire a mercadoria destinada à distribuição como brinde de Estado signatário de acordo (Convênio ou Protocolo) de substituição tributária com este Estado, o que, no entanto, não impossibilita a presente resposta.

3. Merece destaque, inicialmente, o conceito de brinde, trazido pelo artigo 455 do RICMS/2000: "Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final."

4. De se destacar, também, a redação do artigo 313-C, caput e incisos I a III, do RICMS/2000:

"Artigo 313-C- Na saída de bebida alcoólica, exceto cerveja e chope, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, XXVI e § 8°, 1):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Redação dada ao inciso pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)"

5. A sistemática da substituição tributária, prevista nos artigo 313-C do RICMS/2000, consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:

(1) que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000;

(2) que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;

(3) que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) pelo método previsto na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

6. Por sua vez, do conceito de brinde transcrito verifica-se:

(1) a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/2000 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);

(2) a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto;

(3) que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelo critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários).

7. Do cotejo entre o exposto no item 5 e o exposto no item 6, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes.

8. Dessa forma, com base no exposto nos itens 5 a 7, precedentes, conclui-se que à empresa que adquire mercadoria caracterizada como brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, para distribuição por conta própria, aplica-se o tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 desse regulamento, sejam essas mercadorias adquiridas dentro do Estado ou em outros Estados, não sendo cabível a aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-C do RICMS/2000 (e, consequentemente, nem a antecipação do recolhimento do imposto prevista no artigo 426-A do RICMS/2000) à mercadoria que, mesmo constante do caput do artigo 313-C do RICMS/2000, seja destinada à distribuição como brinde por seu adquirente, o que responde a questão proposta.

9. Visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, é necessário que a Consulente, quando adquirir brindes de substituto tributário de Estado que tenha acordo (Convênio ou Protocolo) com o Estado de São Paulo para retenção do imposto por substituição tributária, lhe forneça, para cada compra de brindes realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da atividade da empresa e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor ou usuário final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

"Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto".

10. Por fim, convém enfatizar os seguintes pontos:

(i) a responsabilidade da Consulente em informar ao substituto tributário de Estado que tenha acordo (Convênio ou Protocolo) com o Estado de São Paulo para retenção do imposto por substituição tributária das mercadorias que adquire para distribuição a título de brinde, por escrito e com a citação da presente resposta, quando da aquisição de mercadorias sujeitas ao tratamento tributário diferenciado, previsto nos artigos 455 a 457 do RICMS/2000;

(ii) se eventualmente a Consulente promover a comercialização de qualquer das mercadorias adquiridas para distribuição como brinde, deverá efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000), devendo, da mesma forma, recolher a totalidade do imposto exigido no artigo 426-A do RICMS/2000 quando da aquisição de mercadorias de Estados não signatários de acordos de substituição tributária com este Estado, quando destinar as mercadorias, originalmente adquiridas para distribuição como brindes, à comercialização;

(iii) a nota fiscal de venda emitida pelo substituto tributário de Estado que tenha acordo (Convênio ou Protocolo) com o Estado de São Paulo para retenção do imposto por substituição tributária, para a Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação:

"Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-C, III, do RICMS/2000 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brinde, nos termos do artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a consumidor ou usuário final do Estado de São Paulo pelo adquirente, conforme declaração deste";

(iv) a validade da presente resposta apenas para as mercadorias efetivamente caracterizadas como brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, as quais devem obedecer cumulativamente às seguintes condições:

. não constituir objeto normal da atividade do contribuinte;

. ser adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final;

(v) a obrigatoriedade de observância estrita do disposto nos artigos 455 a 457 do RICMS/2000 tanto para o caso de aquisições internas quanto para o caso das aquisições de mercadorias de empresas estabelecidas em outros Estados, signatários ou não de acordos de substituição tributária com o Estado de São Paulo;

(vi) a necessidade de apresentação, quando solicitado pelo fisco, de comprovação, por parte da Consulente, da efetiva destinação da mercadoria como brinde, por meio de declaração de recebimento assinada pelo consumidor ou usuário final do brinde onde conste: número e data da Nota Fiscal de aquisição do brinde, nome do fabricante emitente, descrição da mercadoria distribuída como brinde, quantidade, data da distribuição, nome do beneficiário, nº de seu documento de identidade, endereço e telefone do mesmo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.