ICMS – Substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 – Saídas internas de mercadorias promovidas por estabelecimentos responsáveis pela retenção do imposto com destino a estabelecimento atacadista que as revenderá para estabelecimentos varejistas para utilização como ingrediente no preparo de lanches – O estabelecimento atacadista, destinatário das mercadorias, é o contribuinte substituído.

1. A Consulente, exercendo a atividade de comércio atacadista de produtos alimentícios, faz referência à substituição tributária constante do artigo 313-W, § 1º, item 9, alínea "b", do RICMS/2000 e informa que: (i) distribui os produtos especificados no item "iv" "exclusivamente a uma rede de estabelecimentos franqueados dedicados ao comércio varejista de lanches, (...) identificada pela marca (...)"; (ii) "os estabelecimentos dos franqueados encontram-se no Estado de São Paulo e também em outras unidades da Federação das regiões sul, sudeste, centro-oeste e nordeste"; (iii) "os produtos comercializados pela Consulente são adquiridos de fornecedores paulistas que os fabricam e ou importam exclusivamente para a marca (...)"; (iv) os produtos objeto da presente consulta são: "congelados de carnes bovinas (hambúrgueres, próprios para lanches) classificados na posição 1602 da NCM" e "congelados de carne de frango (hambúrgueres e empanados, próprios para lanches) classificados na posição 1602 da NCM"; (v) "o estabelecimento varejista adquire os congelados de carne com a finalidade de reuni-los a outros ingredientes, como, por exemplo, o pão, queijo, molhos, alface, tomate e outros condimentos, resultando numa refeição" de modo que "utiliza os congelados como um insumo no seu processo de industrialização".

2. Pergunta, "demonstrado o caráter de exclusividade da operação mercantil, desde a fabricação do produto até sua aquisição pelo consumidor final", se é considerada contribuinte substituído ou substituto tributário.

3. Assim prevê o artigo 313-W, inciso I e § 1º, item 9, alínea "b", do RICMS/2000:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

9 - produtos à base de carne e peixe: (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)

b) outras preparações e conservas de carne, miudezas ou de sangue, 16.02;".

4. Conforme se verifica, do dispositivo transcrito, na saída interna das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, promovida por fabricante ou importador, com destino a estabelecimento de atacadista localizado neste Estado, situação tratada na presente resposta, cabe a eles a condição de substituto tributário, sendo responsáveis, portanto, pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes, não tendo qualquer implicação nessa conclusão o caráter de exclusividade da operação mercantil referido pela Consulente.

4.1 Dessa forma, a Consulente reveste-se da condição de contribuinte substituído na situação sob análise, o que responde a questão proposta.

 5. Cabe o esclarecimento, no que diz respeito à utilização das mercadorias adquiridas pelos estabelecimentos franqueados varejistas como mais um insumo na produção de lanches, o que poderia gerar dúvida quanto a possibilidade de aplicação da exceção prevista no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, de que a aplicação de tal dispositivo ocorre apenas quando o substituto tributário (fabricante ou importador na presente situação) promove a saída de mercadoria destinada diretamente a estabelecimento industrial o qual a adquire para integração ou consumo em seu processo de industrialização.

 5.1 De outra sorte, no caso em que as referidas saídas internas são destinadas a estabelecimentos atacadistas, ainda que as mercadorias sejam posteriormente revendidas para estabelecimentos que as integrem ou consumam em processo de industrialização (como é o caso da Consulente), não se aplica a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, aplicando-se, portanto, a substituição tributária devida.

6. Oportuno mencionar que na hipótese de saída com destino a estabelecimento de contribuinte localizado em outro Estado de mercadoria recebida com o imposto retido por substituição tributária (item 1, "ii") assiste à Consulente o direito ao ressarcimento do valor do imposto retido (artigo 269, inciso IV, do RICMS/2000), podendo ser efetuado em uma das modalidades previstas no artigo 270 do RICMS/2000, observada a disciplina estabelecida na Portaria CAT-17/99. O artigo 271 do mesmo regulamento, por sua vez, trata do direito ao crédito pelo contribuinte substituído do imposto incidente sobre a operação de saída promovida pelo substituto tributário.

6.1 Finalmente, lembramos que a operação interestadual com destino a estabelecimento varejista situado em outro Estado deverá ser tributada pela alíquota interestadual cabível.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.