ICMS – “Mangueira utilizada nos botijões de gás domésticos de 13Kg, classificada no código NBM/SH 3917.39.00”: desde que não haja possibilidade de aplicação na construção civil nem possa ser destinada à integração em veículo automotor, mas somente uso doméstico, não se aplica a substituição tributária prevista no item 5 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/00 nem no item 2 do § 1° do artigo 313-O do RICMS/00.

1. A Consulente questiona se: "a mangueira utilizada nos botijões de gás domésticos de 13Kg, classificada no código NBM/SH 3917.39.00 (--Outros), está sujeita ao regime de Substituição Tributária?"

2. A Consulente entende, "com base na Decisão Normativa CAT 06 de 09 de Abril de 2009, que a mangueira supracitada não está sujeita ao regime de Substituição Tributária, uma vez que esse produto tem como finalidade o uso doméstico e não é considerado um Material de Construção ou pertencente ao grupo de autopeças, conforme citado nos Artigos 313-Y e 313-O do RICMS/2000, respectivamente".

3. Observamos que a Consulente tem por atividade, de acordo com a CNAE constante em sua DECA (2441-5/01), a ""produção de alumínio e suas ligas em formas primárias".

4. Diante do exposto, oportuno alertar que o enquadramento na CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) deve basear-se na atividade preponderante efetivamente exercida pelo contribuinte (Portaria CAT 40/2000, artigo 1º, parágrafo único).

4.1 Cabe, portanto, à Consulente verificar a adequação de seu enquadramento na CNAE, providenciando, em caso de inadequação, a devida comunicação ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para a alteração desse código, com base nas atividades que efetivamente exerce, sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000.

4.2 Cabe esclarecer que, de acordo com o artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT-92/98, na redação da Portaria CAT-14/06, há necessidade de inclusão de atividades secundárias, se exercidas pelo estabelecimento.

4.3 A esse respeito, recomendamos, por fim, a leitura do Comunicado CAT-59, de 27/12/2006, que "comunica a edição de uma nova tabela da CNAE e esclarece sobre suas consequências para os contribuintes paulistas".

5. Isso posto, reproduzimos a Decisão Normativa CAT–6, de 09-04-2009:

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte.

Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008". (Grifos nossos).

6. Desse modo, caso os produtos objeto das operações internas de saída da Consulente: 1) estejam arrolados no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, correspondendo tanto à descrição quanto à classificação segundo a NBM/SH ali relacionadas e 2) se caracterizem como materiais de construção ou congêneres, nos termos do item A.1 da Decisão Normativa acima reproduzida, deverá ser efetuada a retenção antecipada.

7. No caso de produto destinado a usos variados, destacamos que, se estiver arrolado no citado § 1° do artigo 313-Y, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, e, além de outras finalidades, destinar-se também à utilização na construção civil, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

7.1 O uso na construção civil caracteriza-se pela aplicação do produto nas obras de construção civil, exemplificadas no § 1° do artigo 1° do Anexo XI do RICMS/2000, tais como: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações e obras hidráulicas, entre outras.

7.2. Logo, desde que não haja possibilidade de aplicação na construção civil mas somente uso doméstico, a substituição tributária prevista no item 5 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/00 (tubos e seus acessórios -por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões-, de plásticos, para uso na construção civil, 39.17) não abrange "a mangueira utilizada nos botijões de gás domésticos de 13Kg, classificada no código NBM/SH 3917.39.00".

8. Do mesmo modo, com base no item A da Decisão Normativa CAT–5, de 09-04-2009 "a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre".

8.1. Logo, desde que não haja possibilidade de integração em veículo automotor terrestre mas somente uso doméstico, a substituição tributária prevista no item 2 do § 1° do artigo 313-O do RICMS/00 (tubos e seus acessórios -por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões-, de plásticos, 39.17) não abrange "a mangueira utilizada nos botijões de gás domésticos de 13Kg, classificada no código NBM/SH 3917.39.00".

9. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

10. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a indagação formulada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.