ICMS – Incidência – Prestação de serviço de transporte rodoviário de carga – Subcontratação – Aquisição de óleo diesel de distribuidor e/ou varejista – Remessa do combustível a preço de custo as transportadoras subcontratadas – Substituição Tributária – Adquirente reveste-se na condição de substituído.

1) A Consulente, cuja atividade preponderante indicada por sua CNAE é a de "transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional", informa que é "empresa de gestão logística integrada que atua no transporte, armazenagem, inclusive alfandegada, controle e gestão do estoque de seus clientes", mencionando que "terceiriza a maior parte de seus serviços de transporte por meio de subcontratação de pessoas jurídicas transportadoras".

2) Relata que "as empresas transportadoras subcontratadas colocam à disposição da Consulente, com exclusividade, os caminhões e os respectivos condutores", afirmando que "pretende passar a adquirir óleo diesel em seu nome para repassá-lo para utilização pelas empresas subcontratadas, situação que não ocorre hoje".

3) Resumidamente, expõe que sua intenção é adquirir, "em seu próprio nome, o óleo diesel que seria utilizado como combustível pra abastecer os caminhões das empresas subcontratadas", que "ocorreria dentro dos pátios da Consulente (...), ou ainda em postos de combustíveis credenciados pela Consulente, por sua conta e ordem".

4) Esclarece, ainda, que "consegue adquirir grandes quantidades de combustível diretamente dos distribuidores ou mesmo dos próprios varejistas a preços inferiores aos praticados aos consumidores no varejo" e que "repassaria o óleo diesel aos subcontratados a preço de custo".

5) Expõe seu entendimento no sentido de que não haveria a incidência do ICMS no "repasse de óleo diesel pela Consulente às empresas de transporte subcontratadas", pois não configuraria hipótese de compra e venda de combustível. Para tanto, argumenta que para ocorrer o "fato imponível do ICMS (...) é necessário que exista uma ‘operação’ da qual decorra a ‘circulação’ de uma ‘mercadoria’".

6) Discorre que, "embora o repasse do combustível aos subcontratados equivalha a uma ‘operação’, não equivale a uma operação de circulação, pois não há transferência de titularidade (posse ou propriedade) do combustível adquirido pela Consulente".

7) Em seguida, cita a resposta à consulta registrada sob o nº 988/1999, de 1º de marco de 2000, afirmando que se aplica ao seu caso, alegando que o entendimento exposto na resposta "reconhece expressamente o caráter ‘tipicamente comercial’ do fornecimento do insumo pela contratante do serviço com o intuito de ‘flexibilização do preço contratado’ e que o fornecimento desse insumo não autoriza o credito na entrada porque ‘não faz parte de uma operação ou prestação tributada’ pela contratante do serviço".

8) Isso posto, indaga:

8.1) "Incide ICMS no repasse a valor de custo (ou seja, sem qualquer margem de lucro) de óleo diesel, adquirido pela Consulente em seu próprio nome, às empresas de transporte subcontratadas pela Consulente, as quais consumirão o combustível na prestação de serviços à própria Consulente"?

8.2) "Em caso de resposta negativa à indagação anterior (...): na hipótese de os caminhões das empresas subcontratadas serem abastecidos nos pátios da Consulente, estaria a Consulente obrigada à emissão e escrituração de documento fiscal"?

9) Cumpre observar, de início, que a subcontratação da prestação de serviço de transporte, nos termos do artigo 4º, inciso II, "e", do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto 45.490/2000), decorre da existência de duas relações jurídicas contratuais, de natureza distintas, que resultam na realização de somente um transporte no mundo físico. Entretanto, embora no mundo físico ocorra somente um transporte, diante da existência de duas relações jurídicas distintas, consideram-se existentes, sob o prisma do direito, duas prestações diferentes de serviço de transporte, cada qual com sua respectiva incidência do ICMS.

10) Posteriormente, registre-se que o ICMS, exceto no que diz respeito às suas prestações de serviços (transporte e comunicação), incide em operações relativas à circulação de mercadorias, que são aquelas operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final, não importando qual o título jurídico de que decorra a circulação. Tais operações implicam a obrigação de dar (a mercadoria), pressupondo a transferência da posse ou da propriedade com a finalidade de distribuição para consumo, em caráter comercial.

11) Nesse sentido, fica evidente que a situação pretendida pela Consulente, a aquisição de óleo diesel para repassar às empresas transportadoras subcontratadas, ainda que seja por um preço de custo, não obstante sua argumentação no sentido contrário, caracteriza-se como operação de circulação de mercadoria, que sofrerá a incidência do imposto estadual, conforme dispõe o artigo 1º, inciso I, do RICMS/2000, tendo como fato gerador a saída de mercadoria, a qualquer título do estabelecimento da Consulente (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000). Diante disso, por ser contribuinte do imposto, deverá observar todas as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas dispostas na legislação estadual do ICMS (artigo 498 do RICMS/2000).

12) Diante dessas considerações preliminares, assevere-se que, por se tratar de aquisições internas de combustível, produto sujeito à sistemática da substituição tributária (artigo 411 e seguintes do RICMS/2000), a Consulente, ao realizar operações com esse produto, enquadra-se na categoria de contribuinte substituído, devendo, em qualquer situação, receber o óleo diesel, com retenção antecipada do imposto.

13) Nesse sentido, deve, ainda, observar as regras da legislação pertinente (artigo 424, inciso II, do RICMS/2000), lembrando, em especial, que será considerada responsável solidária pelo recolhimento do ICMS, caso adquira o produto em questão sem a retenção antecipada do imposto (artigo 413-A do RICMS/2000).

14) Por fim, no tocante ao caso relatado na Resposta de Consulta n.º 988/1999, no item 7 desta resposta, saliente-se que a decisão proferida por esse órgão consultivo naquela situação não oferece subsídios para a solução do presente caso, além de aproveitar exclusivamente ao consulente que a protocolou, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta (artigo 520 do RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.