ICMS – Consórcio formado por empresas para participar de execução de obra de engenharia civil – Emissão de documentos fiscais.

1. A Consulente, empresa de construção civil, constituiu consórcio com outra construtora, que tem sede no Estado do Paraná, para fornecer "materiais, equipamentos e serviços relativos à elaboração do projeto básico e do projeto executivo, construção, montagem eletromecânica, condicionamento e assistência à pré-operação, partida e apoio à manutenção para implementação da unidade de tratamento de despejos industriais (...) localizada no município de Araucária /PR".

2. Em virtude das obrigações contratuais, informa que "as notas fiscais dos serviços prestados e dos materiais e equipamentos fornecidos deverão ser emitidas pelo próprio consórcio" e "o requerimento para emissão de notas fiscais está sendo providenciado pelo consórcio (...) junto ao Estado do Paraná, onde tal está estabelecido". Menciona a propósito o artigo 4º, § 1º, da Instrução Normativa RFB nº 834/08, reproduzido abaixo:

"Art. 4º O faturamento correspondente às operações do consórcio será efetuado pelas pessoas jurídicas consorciadas, mediante a emissão de Nota Fiscal ou Fatura próprios, proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento.

§ 1º Nas hipóteses autorizadas pela legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a Nota Fiscal ou Fatura de que trata o caput poderá ser emitida pelo consórcio no valor total. (Redação dada pela IN RFB nº 917, de 9 de fevereiro de 2009)".

3. A Consulente entende que as notas fiscais relativas à prestação de serviços e ao fornecimento de materiais e equipamentos devem ser emitidas pelo consórcio mas, "investigando a legislação do Estado de São Paulo, não encontrou qualquer dispositivo legal que regulamentasse o parágrafo 1º da IN RFB 834/08".

4. Diante do exposto, apresenta as seguintes indagações:

4.1. "Existe dispositivo legal editado pelo Estado de São Paulo que autorize o faturamento das mercadorias (equipamentos e materiais) pelo Consórcio, nos termos do parágrafo 1º do artigo 4º da Instrução Normativa nº 834/2008, emitida pela Receita Federal do Brasil?"

4.2. "A Consulente questiona se, como empresa líder do referido consórcio e, também, como uma de suas consorciadas, com participação de 50% (cinqüenta por cento) no empreendimento, poderá deixar de emitir as notas fiscais de fornecimento dos equipamentos em seu nome, na proporção de sua participação, sob o argumento de que as notas fiscais serão emitidas integralmente pelo próprio consórcio (...), sediado no Estado do Paraná?

5. Inicialmente, observamos que não é possível depreender do relato apresentado se a totalidade das operações de circulação de mercadorias relativas à realização da obra, assumida pelo consórcio, ocorrerá dentro do Estado do Paraná ou se parte ocorrerá em São Paulo. Se a circulação ocorrer somente no Estado do Paraná, as obrigações principais e acessórias relativas ao ICMS nas operações e/ou prestações realizadas pelo consórcio, não estarão sob a competência do Estado de São Paulo, mas sim do ente federativo onde as obras e serviços realizar-se-ão. Nesse caso, a Consulente deverá observar as prescrições legais e regulamentares, quanto à responsabilidade, forma do pagamento do tributo e demais procedimentos relativos às obrigações acessórias, estabelecidas pelo Estado do Paraná.

6. Não há previsão de tratamento específico para emissão de documentos fiscais por consórcio na legislação tributária paulista. Se a Consulente promover, no território de São Paulo, circulação de mercadorias relativas à realização da obra, os documentos fiscais pertinentes deverão ser emitidos em nome da própria Consulente, pois o consórcio é uma sociedade sem personalidade jurídica própria, formado por pessoas jurídicas distintas, onde cada consorciada mantém sua autonomia, conforme definido pela Lei 6.404/76, artigo 278, § 1º (Lei das S.As.). Ou seja, a consorciada que realizar operações em nome do consórcio, dentro do Estado de São Paulo, deverá emitir a Nota Fiscal relativa a esta operação ou, em alternativa, sendo possível a individualização das operações ou prestações pertinentes, cada consorciada poderá emitir uma Nota Fiscal referente à parte proporcional que houver assumido no empreendimento.

7. Por fim, ainda na hipótese de haver, no território paulista, circulação de mercadorias relativas à realização da obra, informamos que, se a Consulente entender que há algum procedimento que possa facilitar o cumprimento de suas obrigações acessórias, poderá pleitear a concessão de regime especial, nos termos dos artigos 479-A e seguintes do RICMS/2000, observada a disciplina da Portaria CAT 43/2007.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.