ICMS – Substituição tributária – Aquisição de mercadorias, de substituto tributário, realizada por estabelecimento atacadista localizado neste Estado, importador das mesmas mercadorias ou de mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição tributária – Obrigatoriedade de que tais mercadorias sejam adquiridas com o imposto retido por antecipação - Inaplicabilidade da exceção prevista no artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º desse artigo.

1. A Consulente afirma atuar "no mercado vendendo produtos para ar condicionado de veículos" e que, "do total de produtos comercializados, mais de 80% são importados, o restante adquire no mercado nacional". Acrescenta ainda que, "do total das vendas realizadas, 65% são destinadas para os outros Estados, 33% para o Estado de São Paulo e o restante, para o mercado externo".

2. Após se reportar ao inciso I do artigo 313-O do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), informa que "vem assumindo a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes sobre a totalidade das vendas dos produtos sujeitos à substituição tributária, independentemente se foram adquiridos no mercado interno ou no exterior" e que "os principais fornecedores internos concordam com esse procedimento e estão faturando sem a aplicação da substituição tributária".

3. Diante do exposto, indaga: "é correto afirmar que somos substituto tributário na totalidade das vendas dos produtos sujeitos à substituição tributária, independentemente se foram adquiridos no mercado nacional ou no exterior?"

4. Inicialmente, cabe observar que a Consulente, embora informe vender "produtos para ar condicionado de veículos", não informa quais produtos são esses, com a descrição exata e a respectiva classificação na NBM/SH. Lembramos, então, que cabe à própria Consulente analisar o regime aplicável às operações com as mercadorias. O regime de substituição tributária, nos termos do artigo 313-O do RICMS/2000, somente será aplicável às mercadorias que se caracterizem como autopeças e constem, pela descrição e pela classificação na NBM/SH, do § 1º do referido artigo.

5. Quanto à dúvida apresentada pela Consulente, informamos que sua interpretação está incorreta. O fato de a Consulente ser responsável por substituição tributária pelo recolhimento do imposto devido nas saídas internas subseqüentes com as mercadorias que importa e se enquadram no § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 não a torna substituta tributária nas operações com mercadorias que adquire de fornecedores paulistas e de outros Estados, conforme artigo 264, inciso IV e § 2º, do RICMS/2000:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

(...)."

6. Pela leitura dos dispositivos transcritos, verifica-se que na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto com destino a estabelecimento atacadista localizado em território paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária (caso do importador de mercadoria sujeita à mesma substituição tributária ou de outra mercadoria sujeita à mesma modalidade de substituição, que, ao mesmo tempo, adquire tais mercadorias dentro do Estado, para revenda, situação na qual se enquadra a Consulente), aplica-se a substituição tributária, não sendo aplicável a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.

7. Dessa forma, conclui-se que a Consulente, ainda que seja substituta tributária em relação às saídas subseqüentes das mercadorias por ela importadas, deve receber as mercadorias adquiridas de substitutos tributários com o imposto retido por antecipação.

8. Por fim, como a Consulente informa adquirir parte de suas mercadorias "no mercado nacional", sem especificar se seus fornecedores encontram-se estabelecidos neste ou em outros Estados, convém observar que, quando estiverem estabelecidos em Estados que tenham celebrado acordo com o Estado de São Paulo atribuindo ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento antecipado, por substituição tributária, do imposto incidente nas operações subseqüentes com as mercadorias comercializadas, devem ser atendidos os respectivos termos.

8.1. Por outro lado, se a Consulente, por qualquer motivo, receber mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000, diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto, fica a ela atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas internas subseqüentes, conforme o disposto no inciso III do referido artigo. Nessa hipótese, nos termos do § 2º do mesmo artigo, o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A do RICMS/2000.

9. Por fim, como vem procedendo de maneira incorreta, a Consulente deve regularizar sua situação junto ao Posto Fiscal, podendo utilizar-se da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.