ICMS – Troca de mercadorias em virtude de garantia – Mercadorias sujeitas à substituição tributária – Possibilidade de efetivação da troca em estabelecimento diverso daquele em que se deu a compra – Tratamento fiscal – Impossibilidade de creditamento.

1. A Consulente, que tem por objeto social a "exploração de serviços de telecomunicações em geral" podendo "comercializar (abrangendo, mas não limitando-se a, comprar, vender, dar em comodato, alugar, doar) bens e/ou mercadorias necessários ou úteis à exploração de serviços de telecomunicações", informa na presente Consulta que:

· Algumas das mercadorias vendidas são adquiridas junto a importador brasileiro e comercializadas "diretamente aos seus clientes, por meio de sua rede de lojas próprias (mesmo CNPJ)";

· Tais mercadorias "sujeitam-se ao ICMS no regime de substituição tributária para a frente", nos termos do art. 313-Z19 do RICMS/2000;

· No Brasil, não existe assistência técnica autorizada para as mercadorias comercializadas, sendo que a própria Consulente realiza a troca das mesmas em caso de "defeito de fabricação";

· Pretende possibilitar a seu cliente (adquirente do produto) a troca dos aparelhos "em qualquer uma de suas lojas, à condição de que o estabelecimento vendedor e aquele em que se fez a substituição estejam ambos situados no Estado de São Paulo".;

· O produto tem "garantia por prazo indeterminado" ;

· Em seu entendimento, tal hipótese estaria contemplada no art. 452 do RICMS/2000, que apesar de não permitir expressamente tal prática, também não a proíbe;

· A seu ver, poderia se creditar do ICMS referente à devolução da mercadoria defeituosa, por meio de registro em seu Livro de Entradas, uma vez que na Nota Fiscal de Venda emitida não houve destaque de imposto em razão da substituição tributária. Pois, na condição de substituída é quem acaba por suportar o ônus do ICMS recolhido pelo substituto (importador) em relação à sua operação própria e, também, porque reembolsa ao substituto "por fora do preço de compra das mercadorias" o ICMS-ST, valores que acabam não sendo repassados ao consumidor final, pois quando da troca da mercadoria defeituosa amparada pela garantia não há contraprestação.

· Segundo sua interpretação, não seria o caso de aplicação do art. 276 do RICMS/2000, que "cuida da mera devolução (e não daquela decorrente de garantia ou troca) efetuada pelo substituído ao substituto antes da revenda da mercadoria para o consumidor final", o que é diverso da situação exposta.

2. Em razão do exposto, indaga a Consulente se está correto seu entendimento em relação: "a) à possibilidade de fazer troca em garantia de mercadorias por ela comercializadas, não apenas na loja que as vendeu, mas em qualquer outra situada no Estado de São Paulo? e b) ao tratamento fiscal a ser dado a tais mercadorias (creditamento de todo o ICMS incidente sobre o produto devolvido)?"

3. Inicialmente, informamos que no que diz respeito ao ICMS, não há impedimento para que o consumidor final efetue a devolução de mercadoria em outro estabelecimento que não aquele onde ocorreu sua venda, até porque essa é uma prática de âmbito comercial. Porém, em relação à possibilidade de se efetuar o crédito, quando da entrada dessa mercadoria em estabelecimento diverso daquele que efetuou sua venda, é importante analisar a legislação do ICMS que trata desse assunto.

4. Em primeiro lugar a legislação paulista menciona a possibilidade de se efetuar o crédito, na devolução de mercadoria, em virtude de garantia ou troca, efetuada por pessoa física, no artigo 63, I, "a" do RICMS/2000, e o disciplina no artigo 452 do mesmo RICMS, que dispõe:

"Artigo 452 - O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não-contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, e 67, § 1º e Convênio de 15- 12-70 - SINIEF, art. 54, § 3º na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, XII):

........... ..........." (grifos nossos).

. 4.1. Atente-se que, quando o supracitado artigo 452 fala em "imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria", está se referindo ao imposto debitado pelo estabelecimento que recebe a mercadoria em devolução. De fato, no silêncio da legislação devemos assim entender já que a regra geral é o lançamento e escrituração de débitos e créditos por estabelecimento.

4.2. Portanto, a possibilidade de creditamento ensejada pelo artigo 452 do RICMS/2000 refere-se apenas aos casos de troca de mercadoria em que a venda e a devolução ocorrem na mesma loja, não existindo, em nossa legislação, dispositivo que possibilite o crédito do imposto quando a "devolução" de mercadoria ocorrer em estabelecimento diverso daquele que efetuou sua venda.

5. Já em relação às mercadorias sujeitas à substituição tributária, a legislação tributária só possibilita o crédito quando a devolução for efetuada pelo contribuinte substituído diretamente ao sujeito passivo por substituição, nos termos do artigo 276 do RICM/2000. Nesse sentido, apenas o substituto tributário, que efetuou o débito relativo à operação própria e reteve o imposto referente às operações subseqüentes, tem a possibilidade de efetuar o crédito do imposto relativo à devolução de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

6. Portanto, tendo em vista que a situação relatada na Consulta não se enquadra nas hipóteses disciplinadas por nossa legislação, que permitem o crédito do ICMS quando da devolução de mercadorias, o estabelecimento da Consulente que receber as mercadorias em devolução não poderá efetuar o crédito do ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.