ICMS – Operações internas, ainda que iniciadas no exterior, com a mercadoria “Hidromassageador para pés (Foot Spa) conhecido também como banheira para pés”, classificada na NBM/SH sob o código 8516.79.90 – Aplicabilidade da alíquota geral de 18% (dezoito por cento), prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000 – Substituição tributária – Artigo 313-Z19 do RICMS/2000 – Operações com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos – Aplicabilidade – Mercadoria se enquadra, cumulativamente, na descrição e na classificação constantes no item 37 do § 1º do citado artigo.

1. A Consulente, empresa cuja atividade principal, de acordo com sua CNAE, é "comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente", formula a presente Consulta nos seguintes termos:

"1. A Consulente é sediada no Estado de São Paulo e atua no ramo de comércio exterior, adquirindo mercadorias no mercado externo e comercializando-as dentro do território nacional.

2. Dentre os produtos comercializados pela consulente está o Hidromassageador para pés (Foot Spa) conhecido também como banheira para pés.

3. Referido produto se enquadra na tabela TEC/NCM com a Classificação 8516.79.90 (outros) (...)

4. Desse modo, essa é a classificação utilizada na importação do produto em questão, para fins de desembaraço aduaneiro, 85.16.79.90.

(...)

6. A primeira dúvida que surge, é com relação a alíquota de 25% de ICMS aplicada pelo Estado de São Paulo.

(...)

8. Infere-se com isto, que o fundamento legal para aplicação da alíquota neste percentual é o disposto no artigo 55, item XII, do RICMS (...)

(...)

10. Observe-se que o código NBM do citado dispositivo legal que dispõe sobre aplicação da alíquota de 25%, nos produtos ali mencionados é 8516.79.0800, enquanto que o código NCM utilizado para o mesmo produto para fins de importação e comercialização é 8516.79.90.

(...)

15. Ainda com relação ao produto acima indicado ‘banheira para pé’, e classificado no NCM 8516.79.90, vale ponderar, que ao art. 313-K do RICMS, foi acrescentado o item 42 pelo Decreto nº 53.511/08, de tal forma que os produtos classificados pelo NBM 8516.79.90, sujeitam-se a substituição tributária (...)

(...)

17. Desse modo, de acordo com o NBM/SH descrito pela Portaria CAT 26/08, qual seja, 8516.79.90, se este estiver diretamente relacionado ao NCM utilizado para efeito de importação e comercialização perante a Secretaria da Fazenda no Estado de São Paulo, ou seja, o mesmo 8516.79.90, a mercadoria ‘banheira para pé’ objeto da consulta, estaria sujeita ao regime da substituição tributária, nos moldes do Decreto 53.511/08 e Portaria CAT 26/08.

18. Contudo, se observarmos a descrição dos produtos contidos no item 42 da referida Portaria CAT 26/08, ‘aparelhos mecânicos ou elétricos odorizantes, desinfetantes a afins’ podemos verificar que estes não têm qualquer relação com o produto comercializado pela consulente ‘banheira para pé’ (...) ".

2. Diante do exposto, apresenta as seguintes questões:

"A) Ao produto acima citado ‘banheira para pé’, aplica-se a alíquota de 25% para fins de importação (empresa sediada no estado de São Paulo) e para fins de comercialização dentro desta unidade federativa?

B) Ao produto acima citado ‘banheira para pé’, aplica-se o regime da substituição tributária, dentro desta unidade federativa?

C) Assim sendo, que critério devemos adotar para fins de sujeição ao regime de substituição tributária, a classificação do produto (NCM – NBM), a descrição do produto, ou ambos, cumulativamente?".

3. Preliminarmente, registramos que:

3.1. o "caput" do artigo 55 do RICMS/2000 dispõe que deve ser observada "a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996";

3.2. a NBM/SH continua a existir, passando, a partir de 1°/01/1997, a incorporar a codificação prevista na NCM. Em outras palavras, tanto a NCM como a NBM/SH estão em vigor, tendo cada qual suas hipóteses de aplicação;

3.3. o artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao dispor que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos;

3.4. a responsabilidade pela classificação do produto, segundo a NBM/SH, é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

4. Relativamente à questão da alíquota aplicável, destacamos que, nos termos do inciso XII do artigo 55 do RICMS/2000, aplica-se a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) nas operações internas, ainda que se tiverem iniciado no exterior, com "aparelhos de sauna elétricos", classificados no código 8516.79.0800, observada a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996.

5. Manifestações anteriores deste Órgão Consultivo mostram que a legislação tributária que discrimina produtos de acordo com códigos da NBM/SH em que se classificam somente acolherá determinada mercadoria se esta corresponder exatamente à descrição e ao código NBM/SH constantes na norma, sem prejuízo do disposto no artigo 606 do RICMS/2000.

6. Desse modo, considerando que a descrição constante do inciso XII do artigo 55 do RICMS/2000 é "aparelhos de sauna elétricos", descrição em que não se enquadra o produto comercializado pela Consulente, entendemos que a este não é aplicável a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista naquele dispositivo, e sim a alíquota geral de 18% (dezoito por cento), prevista no artigo 52, inciso I, do mesmo Regulamento.

7. Com relação à aplicabilidade da substituição tributária ao mesmo produto, descrito pela Consulente como "hidromassageador para pés (Foot Spa), também conhecido como banheira para pés", classificado na NBM/SH sob o código 8516.79.90, observa-se que a Consulente menciona o artigo 313-K do RICMS/2000 e a Portaria CAT 26/2008. A esse respeito, informamos que a substituição tributária prevista no artigo 313-K do RICMS/2000 é aplicável na saída dos estabelecimentos mencionados em seus incisos I a III, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas em seu § 1°, que se caracterizem como produtos de limpeza.

8. Para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como produto de limpeza a mercadoria que possa ser utilizada com essa finalidade, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final. Os produtos que tenham mais de uma forma possível de utilização e uma delas, ainda que minoritária, seja a limpeza são considerados produtos de limpeza para fins de aplicação da substituição tributária. Dessa forma, entendemos que o produto em questão não se caracteriza como produto de limpeza, razão pela qual não há como aplicar a substituição tributária prevista no artigo 313-K do RICMS/2000.

9. Porém, ressaltamos que a descrição contida no item 37 do § 1º do artigo 313-Z19 do RICMS/2000 ("Operações com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos"), referente à subposição 8516.7, corresponde exatamente à constante da NBM/SH para essa mesma subposição: "outros aparelhos eletrotérmicos para uso doméstico"; logo, abrange o código 8516.79.90 ("outros"), no qual está classificado o produto objeto da presente Consulta.

10. Conclui-se, assim, que o produto "hidromassageador para pés (Foot Spa), também conhecido como banheira para pés", classificado na NBM/SH sob o código 8516.79.90, encontra-se sujeito à sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-Z19 do RICMS/2000, pois se enquadra na descrição e na classificação constante no item 37 do § 1º do referido artigo.

11. Por fim, quanto à última questão apresentada pela Consulente, transcrevemos a Decisão Normativa CAT-12, de 26/06/2009 (grifos nossos):

"(...)

1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

12. Em conclusão, passamos a responder as questões formuladas, em relação ao produto descrito na consulta como "hidromassageador para pés (Foot Spa), também conhecido como banheira para pés", classificado na NBM/SH sob o código 8516.79.90, na ordem em que nos foram apresentadas pela Consulente:

12.1. Nas operações internas, ainda que iniciadas no exterior, com o produto objeto da presente Consulta, aplica-se a alíquota geral de 18% (dezoito por cento), prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000. Isto porque a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do inciso XII do artigo 55 do RICMS/2000, aplica-se apenas aos produtos que se enquadrem na descrição "aparelhos de sauna elétricos", classificados na posição 8516.79.0800 da NBM/SH vigente em 31/12/1996, sem prejuízo do disposto no artigo 606 do mesmo Regulamento;

12.2. Por entendermos que a mercadoria em questão não se caracteriza como produto de limpeza, é inaplicável a substituição tributária disciplinada no artigo 313-K do RICMS/2000, porém, tendo em vista que a mercadoria se enquadra, cumulativamente, na descrição e na classificação constantes no item 37 ("outros aparelhos eletrotérmicos para uso doméstico, 8516.7") do § 1º do artigo 313-Z19 do RICMS/2000, deve ser aplicada a substituição tributária prevista neste artigo quando a Consulente (importadora) promover sua saída com destino a estabelecimento localizado em território paulista;

12.3 Estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que para a aplicação desse regime jurídico as mercadorias devem enquadrar-se, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.